V O T O

O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

A matéria devolvida ao exame desta Corte será examinada com base na fundamentação que passo a analisar topicamente.

Da admissibilidade da apelação

Tempestiva a apelação, dela conheço.

Da prescrição

Conforme dispõe o artigo 1º Decreto n. 20.910/32, as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos.

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Prevalece no âmbito da jurisprudência do STJ, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, esse entendimento:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ARTIGO 543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO 20.910/32) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO CC). PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia do presente recurso especial, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n 8/2008, está limitada ao prazo prescricional em ação indenizatória ajuizada contra a Fazenda Pública, em face da aparente antinomia do prazo trienal (art. 206, § 3º, V, do Código Civil) e o prazo quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/32). 2. O tema analisado no presente caso não estava pacificado, visto que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública era defendido de maneira antagônica nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois existem julgados de ambos os órgãos julgadores no sentido da aplicação do prazo prescricional trienal previsto no Código Civil de 2002 nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública. Nesse sentido, o seguintes precedentes: REsp 1.238.260/PB, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 5.5.2011; REsp 1.217.933/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 25.4.2011; REsp 1.182.973/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 10.2.2011; REsp 1.066.063/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 17.11.2008; EREspsim 1.066.063/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22/10/2009). A tese do prazo prescricional trienal também é defendida no âmbito doutrinário, dentre outros renomados doutrinadores: José dos Santos Carvalho Filho ("Manual de Direito Administrativo", 24ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2011, págs. 529/530) e Leonardo José Carneiro da Cunha ("A Fazenda Pública em Juízo", 8ª ed, São Paulo: Dialética, 2010, págs. 88/90). 3. Entretanto, não obstante os judiciosos entendimentos apontados, o atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002. 4. O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição, seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não Superior Tribunal de Justiça altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação. Sobre o tema: Rui Stoco ("Tratado de Responsabilidade Civil". Editora Revista dos Tribunais, 7ª Ed. - São Paulo, 2007; págs. 207/208) e Lucas Rocha Furtado ("Curso de Direito Administrativo". Editora Fórum, 2ª Ed. - Belo Horizonte, 2010; pág. 1042). 5. A previsão contida no art. 10 do Decreto 20.910/32, por si só, não autoriza a afirmação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido pelo Código Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critérios histórico e hermenêutico. Nesse sentido: Marçal Justen Filho ("Curso de Direito Administrativo". Editora Saraiva, 5ª Ed. - São Paulo, 2010; págs. 1.296/1.299). 6. Sobre o tema, os recentes julgados desta Corte Superior: AgRg no AREsp 69.696/SE, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 21.8.2012; AgRg nos EREsp 1.200.764/AC, 1ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 6.6.2012; AgRg no REsp 1.195.013/AP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.5.2012; REsp 1.236.599/RR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 131.894/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.4.2012; AgRg no AREsp 34.053/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 36.517/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.2.2012; EREsp 1.081.885/RR, 1ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 1º.2.2011. 7. No caso concreto, a Corte a quo, ao julgar recurso contra sentença que reconheceu prazo trienal em ação indenizatória ajuizada por particular em face do Município, corretamente reformou a sentença para aplicar a prescrição qüinqüenal prevista no Decreto 20.910/32, em manifesta sintonia com o entendimento desta Corte Superior sobre o tema. 8. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1251993/PR, 1ª Seção, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 12/12/2012, DJE 19/12/2012)

Assim, encontram-se prescritas eventuais prestações anteriores a cinco anos a contar da data da propositura da ação (29.06.2016), nos exatos termos do quanto determinado na sentença.

Impossibilidade jurídica do pedido/separação de poderes

Observo que não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido se, em tese, o pedido formulado não é expressamente vedado em lei.

Ainda, por interessante à solução do ponto, confira-se:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PRELIMINAR AFASTADA. GDAFA. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO AGROPECUÁRIA. MP Nº 2.048/00. SERVIDOR INATIVO. ISONOMIA COM SERVIDORES DA ATIVA. ART. 40, § 8º, DA CF. EXTENSÃO DA VANTAGEM. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. HONORÁRIOS. APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Consoante já decidiu esta Eg. Corte, a possibilidade jurídica do pedido deve ser analisada em face da legislação vigente à época dos fatos ("lex tempus regit actum"). Assim, como o ordenamento constitucional autorizava a paridade de reajustes entre servidores ativos e inativos àquela época, a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido se confunde com o próprio mérito da causa e com ele deverá ser dirimida, não conduzindo à extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267, I, do CPC). [...]. (TRF1, AC n. 200138000367649/MG, Rel. Juiz Convocado FRANCISCO HÉLIO CAMELO FERREIRA, 1ª Turma Suplementar, e-DJF1 09/05/2012, p. 582).

Do mesmo modo, impróprio falar-se em violação ao Princípio da Separação de Poderes ou da Reserva Legal ou mesmo ofensa à súmula 339 /STF, já que não se trata de concessão de progressão funcional com fundamento no princípio da isonomia, mas com fundamento na interpretação da lei e da Constituição.

Com efeito, pretendendo a parte autora o reconhecimento do direito à progressão funcional, sob o fundamento de preenchimento dos requisitos legais, "o reconhecimento do direito a tal extensão, por decisão judicial que deu cumprimento a norma constitucional auto-aplicável, não ofende os princípios da separação dos poderes e da estrita legalidade, nem contraria a súmula 339 /STF" (AI n. 276786-AgR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, 1ª Turma, DJ 25/04/2003, p. 35).

Nesse sentido:

Agravo regimental. Se o artigo 40, § 4º, é auto-aplicável, é ele que serve de base para fazer-se a extensão por ele determinada, sem qualquer choque com a súmula 339 que diz respeito á isonomia em que essa circunstância não ocorre. E, pela mesma razão, não ocorre ofensa aos princípios da separação dos Poderes e da estrita legalidade, porquanto, ao aplicar a norma constitucional auto-aplicável, não está o Judiciário exercitando função legislativa nem está deixando de dar observância á lei que, no caso, é a própria Constituição. Agravo a que se nega provimento. (STF, AI n. 185106-AgR, Relator Ministro MOREIRA ALVES, DJ 15/08/1997, p. 37040).

Da gratificação de perícia

Na presente ação ordinária, o servidor público federal do Ministério Público do Trabalho, ocupante do cargo de Analista, Especialidade Perícia em Engenharia do Trabalho, lotado no setor de Perícia do Meio Ambiente - Medicina e Engenharia de Segurança do Trabalho, alega que, em razão do desempenho de suas atividades, recebe de forma habitual a rubrica gratificação de perícia integrada em sua remuneração, no percentual de 35% (trinta e cinco por cento) sobre o vencimento básico mensal, nos termos do artigo 14 da Lei n. 11.415/2006.

Narra que as Portarias PGR/MPU 290/2007 e PGT 605/2007, que vieram a regulamentar a situação do percebimento da gratificação, previram o pagamento da gratificação de perícia nos casos dos afastamentos previstos no art. 97 da Lei n. 8.112/90 (afastamentos por motivo de doença e tratamento de saúde, ou licença por acidente de trabalho decorrente de atividade exercida fora da sede de trabalho). Porém, a Portaria PGT 442/2012 passou a prever o pagamento proporcional da gratificação em virtude de férias ou licenças, incorrendo em violações às previsões iniciais contidas na Lei n. 11.415/2006 e no art. 102 da Lei n. 8.112/1990, que considera férias, afastamentos e licenças com efetivo exercício.

Alega ainda que a gratificação de perícia decorre da natureza do cargo para qual o Requerente foi nomeado e empossado, devendo ser integrada à sua remuneração e na base de cálculo de suas férias, décimo-terceiro salário e afastamentos legais,

Assim, o autor ajuizou a demanda postulando provimento jurisdicional de condenação da ré ao pagamento integral da referida gratificação, isenta de descontos proporcionais em razões dos afastamentos legalmente estabelecidos, bem como que passe a considerar a gratificação de perícia como base de cálculo da gratificação natalina, férias e terço constitucional de férias.

A União sustenta, em síntese, a legalidade dos descontos proporcionais da gratificação de perícia, e que referida gratificação é verba não habitual, não integrando o conceito de remuneração, consequentemente não repercutindo sobre a gratificação natalina, férias e terço constitucional de férias.

O juiz sentenciante afastou a possibilidade de percepção da gratificação nos meses em que o servidor não realizou perícia de campo ou análise de documentação fora do ambiente da sede de trabalho, não tendo o autor se insurgido quando ao ponto. Porém, ponderou que a gratificação de perícia não tem natureza indenizatória, mas remuneratória, de forma que seu pagamento não está condicionado à comprovação das despesas de locomoção que teve para a realização das perícias fora do local de sua lotação, e que deverá integrar a remuneração do autor no período das férias e respectivo adicional de 1/3 e bem como sobre o 13° salário, sendo devida também nos casos de afastamentos autorizados na Lei n. 8.112/1990, pelos seguintes fundamentos:

A gratificação em comento, conforme raciocínio esposado pela União, de fato, apenas será devida ao servidor que desenvolver perícia fora do local normal de trabalho e, para tanto, for designado pelo órgão competente. Logo, de início, afasto a possibilidade de percepção da gratificação naqueles meses em que o servidor não realizou perícia de campo. Evidentemente, se o autor exerce a função de perito e para tanto é ordinariamente remunerado, a gratificação por perícia, que é uma remuneração extra, somente se justifica nos casos em que tiver que realizar perícias fora de seu local de lotação.

A Lei 8.112/1990 dispõe no seu art. 41 que a "remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei". As vantagens pecuniárias permanentes são aquelas que se repetem a cada mês e, portanto, se incorporam à remuneração do servidor, ainda que condições sejam estabelecidas para a percepção das mesmas.

Veja-se o exemplo da gratificação de Retribuição pelo Exercício de Função de Direção, Chefia e Assessoramento, devida enquanto o servidor exercer uma daquelas funções e incorporada a sua remuneração com repercussões sobre outras verbas.

Assim sendo, a Lei 8.112/1990, ao estabelecer que à remuneração serão acrescidas as vantagens pecuniárias permanentes, quis excluir aquelas parcelas indenizatórias, a exemplo de diárias, ajudas de custas e indenizações de transportes, que são pagas com objetivo de reembolsar o servidor das despesas por ele efetuadas com a execução de atividades no interesse da administração.

Contudo, a gratificação de perícia é devida não a título de ressarcimento de despesas e sim pela prestação do serviço de perícia fora do local normal de trabalho do servidor.

Como essa verba não tem natureza indenizatória, como ocorre com as despesas de condução e diárias de viagem, há que se reconhecer sua natureza remuneratória, de forma que seu pagamento não está condicionado à comprovação das despesas de locomoção que teve para a realização das perícias fora do local de sua lotação.

Verifico, ainda, que, no caso do autor, a gratificação se repete mensamente, em conformidade com os documentos de fls. 21/29, confirmando a sua natureza remuneratória.

Assim sendo, entendo que a gratificação de perícia deverá integrar a remuneração do autor no período das férias e respectivo adicional de 1/3 e bem como sobre o 13º salário, sendo devida também nos casos de afastamentos autorizados na Lei 8112/1990.

Em síntese, a gratificação não será devida apenas nos meses em que não forem realizadas perícias fora do local de lotação do servidor (exceto nos casos de afastamentos legais, quando será devida) e terá reflexos nas férias, no adicional de 1/3 e no 13º salário.

Em decorrência disso, considerando que a remuneração de férias e do 13º salário corresponde à remuneração efetiva do servidor, o valor da gratificação de perícia a ser refletida nessas verbas deverá levar em consideração a média duodecimal das gratificações pagas durante o período anual de aquisição do direito às férias e ao 13º salário, respectivamente.

Assim, a União interpôs o presente recurso de apelação, postulando a reforma da sentença e a improcedência dos pedidos do autor.

O cerne da controvérsia está em estabelecer a natureza da gratificação de perícia instituída pela Lei n. 11.415/2006, e a consequente possibilidade da redução proporcional nos afastamentos do servidor e se a referida gratificação integra a base de cálculo da gratificação natalina, férias e terço constitucional de férias.

A gratificação de perícia foi instituída pela Lei n. 11.412/2006, ao prever em seu artigo 14:

Art. 14. Ficam instituídas a Gratificação de Perícia e a Gratificação de Projeto, ambas no valor de 35% (trinta e cinco por cento) do vencimento básico mensal do servidor, devidas, respectivamente, ao Analista:

I - que desenvolver perícia de campo ou a análise de documentação fora do ambiente da sede de trabalho, com o objetivo de subsidiar procedimento administrativo ou processo judicial, por determinação prévia do órgão colegiado de coordenação e revisão;

II - for designado para desenvolver e implementar projeto de especial interesse da Administração, pela autoridade superior da entidade.

§ 1º As gratificações previstas neste artigo não poderão ser percebidas cumulativamente, não serão atribuídas a ocupantes de função de confiança ou cargo em comissão e não se acumulam com o pagamento de hora extra.

§ 2º O Procurador-Geral da República regulamentará as gratificações de perícia e projeto, podendo, quanto à última, estabelecer limite de tempo para a sua percepção.

A Lei n. 11.415/2006 foi revogada pela Lei n. 13.316/2016, que manteve a gratificação nos termos do art. 16:

Art. 16. A Gratificação de Perícia e a Gratificação de Projeto, ambas no valor de 35% (trinta e cinco por cento) do vencimento básico mensal, são devidas, respectivamente, ao servidor:

I - integrante da carreira de Analista, durante o período em que desenvolver perícia, mediante designação do Procurador-Geral de cada ramo do Ministério Público da União ou do órgão colegiado de coordenação e revisão, com o objetivo de subsidiar a atuação institucional em procedimento extrajudicial ou em processo judicial;

II - designado pela autoridade superior da entidade para desenvolver e implementar projeto de especial interesse da administração.

§ 1º As gratificações previstas neste artigo não poderão ser percebidas cumulativamente entre si nem acumuladas com o pagamento de hora extra.

§ 2º O servidor efetivo de outro órgão da administração pública e o exclusivamente ocupante de cargo em comissão farão jus à Gratificação de Projeto, na hipótese do inciso II deste artigo, no valor de 35% (trinta e cinco por cento) do primeiro padrão do vencimento básico mensal da carreira de Analista, caso ocupante de cargo em comissão, ou da carreira de Técnico, caso designado para função de confiança.

§ 3º O Procurador-Geral da República regulamentará as gratificações de que trata este artigo, podendo estabelecer limite de tempo de percepção e condições para a concessão.

Como se observa, a atribuição do Procurador-Geral da República para regulamentar a gratificação de perícia decorre do artigo 14, §2º, da Lei n. 11.415/2006, artigo 16, §3º, da Lei n. 13.316/2016 e art. 26, XIII da Lei Complementar n. 75/1993.

Assim, o Procurador-Geral da República expediu a Portaria PGR/MPU nº 290/2007, alterada pela Portaria PGR/MPU nº 397/2012 e pela Portaria PGR/MPU nº 48/2015, regulamentando a gratificação de perícia e estabelecendo expressamente no artigo 5º as hipóteses em que a gratificação será mantida, a despeito da ausência do servidor:

“Art. 1° A Gratificação de Perícia será devida ao servidor ocupante do cargo de Analista Pericial da Carreira de Analista do Ministério Público da União, nas situações previstas neste regulamento.

§ 1° A gratificação de que trata este artigo corresponde a 35% (trinta e cinco por cento) do vencimento básico mensal do servidor, a ser implantada na forma do art. 34, § 2°, incisos I ao VI, da Lei n.° 11.415, de 2006, sendo devida a contar da data indicada no ato de designação pelo órgão colegiado de coordenação e revisão do Ministério Público federal ou equivalente nos demais ramos do Ministério Público da União.

§ 2° A gratificação não poderá ser percebida cumulativamente com a Gratificação de Projeto, com a retribuição pelo exercício de função de confiança ou cargo em comissão e com a retribuição por serviço extraordinário.

Art. 2º Será devida a Gratificação de Perícia ao Analista que desenvolver perícia decampo ou análise de documentação fora do ambiente da sede de trabalho, com o objetivo de subsidiar procedimento administrativo ou processo judicial afeto à área finalística, mediante prévia e específica designação pelo órgão colegiado de coordenação e revisão do Ministério Público Federal ou equivalente nos demais ramos do Ministério Público da União.

§ 1º O desenvolvimento de perícia de campo ou análise de documentação fora do ambiente da sede de trabalho inclui os trabalhos preparatórios e conexos à perícia, anteriores e posteriores à diligência externa, até a finalização do laudo, parecer ou relatório.

§ 2º Para fins de pagamento, serão computados os meses em que ocorrer o desenvolvimento de perícia de campo ou análise de documentação fora do ambiente da sede de trabalho.

 (...)

 Art. 4º A Gratificação de Perícia poderá integrar a base de cálculo para a contribuição destinada ao Plano de Seguridade Social a que se refere o art. 183 da Lei nº 8.112/90, mediante opção do servidor.

 Art. 5º A Gratificação de Perícia será mantida nas ausências tratadas no art. 97 da Lei nº 8.112/90, de 1990, no afastamento para participação em júri e outros serviços obrigatórios por lei e em programa de treinamento instituído pela Administração, bem como nas licenças para tratamento da própria saúde até 15 (quinze) dias e durante a licença por acidente de serviço.”

Para regulamentar os procedimentos internos para o pagamento da gratificação de perícia no âmbito do MPT, o Procurador-Geral do Trabalho expediu a Portaria nº 442/2012, estabelecendo o desconto proporcional da gratificação nos períodos de férias ou licença, mantendo o pagamento da gratificação apenas nas hipóteses de ausências já previstas no artigo 5º da PGR/MPU nº 290/2007, quais sejam, ausências do art. 97 da Lei 8.112/90 (doação de sangue, alistamento eleitoral, casamento, falecimento de parente), afastamento para participação em júri e outros serviços obrigatórios por lei, em programa de treinamento instituído pela Administração, licença para tratamento da própria saúde até 15 dias e a licença por acidente de serviço:

Art. 5º  Nos períodos em que o analista pericial estiver afastado legalmente em virtude de férias ou licenças, não há necessidade de informar a falta de regularidade na realização das perícias. A Coordenação de Pagamento de Pessoal/DRH fará esse controle, descontando, proporcionalmente, o valor da gratificação nesses períodos. O pagamento é mantido apenas nas ausências tratadas no art. 97 da Lei 8.112/90 (doação de sangue, alistamento eleitoral, casamento, falecimento de parente), no afastamento para participação em júri e outros serviços obrigatórios por lei, em programa de treinamento instituído pela Administração, na licença para tratamento da própria saúde até 15 dias e durante a licença por acidente de serviço.

Como se observa, considerado o poder regulamentar atribuído pela lei ao Procurador-Geral do Trabalho, não há que se falar em ilegalidade da Portaria PGT nº 442/2012, ao prever que a gratificação de perícia no período das férias e demais afastamentos autorizados na Lei nº 8.112/90, será feito de forma proporcional e não integral.

Com efeito, a Portaria PGT nº 442/2012 apenas esclareceu que o pagamento da gratificação de perícia será feito de forma proporcional no período das férias e demais licenças prevista na Lei n. 8.112/90, ressalvada as hipóteses das ausências para doação de sangue, alistamento eleitoral, casamento, falecimento de parente, afastamento para participação em júri e outros serviços obrigatórios por lei, em programa de treinamento instituído pela Administração, na licença para tratamento da própria saúde até 15 dias licença por acidente de serviço, conforme já previsto no artigo 5º da PGR/MPU nº 290/2007.

Verifico ainda que, depreende-se do artigo 14 da Lei nº 11.415/2006, que a gratificação de perícia tem natureza transitória e temporária, uma vez que, para que o analista pericial faça jus à gratificação, é necessário que o analista desenvolva perícia de campo ou a análise de documentação fora do ambiente da sede de trabalho (inciso I) e que seja  designado para desenvolver e implementar projeto de especial interesse da Administração, pela autoridade superior da entidade (inciso II).

Consoante bem fundamentado na r. sentença, “a gratificação em comento, conforme raciocínio esposado pela União, de fato, apenas será devida ao servidor, que desenvolver, perícia fora do local normal de trabalho e, para tanto, for designado pelo órgão competente. Logo, de início, afasto a possibilidade de percepção da gratificação naqueles meses em que o servidor não realizou perícia de campo. Evidentemente, se o autor exerce a função de perito e para tanto é ordinariamente remunerado, a gratificação por perícia, que é, uma remuneração extra, somente se justifica nos casos em que tiver que realizar perícias fora de seu local de lotação”.

O juízo sentenciante concluiu ainda que “a gratificação não será devida apenas nos meses em que não forem realizadas perícias fora do local de lotação do servidor”.

Acrescente-se que a parte autora não se insurgiu quanto ao ponto.

A próxima questão a ser dirimida cinge-se à possibilidade de incorporação da gratificação de perícia na remuneração do servidor.

As gratificações de perícia, conforme referido, são pagas nos meses em que forem realizadas perícias fora do local de lotação do servidor.

Os valores percebidos a tal título, em princípio, sequer se agregam à remuneração de forma permanente, por serem provisórios, dependentes do efetivo deslocamento do servidor à localidade fora de sua unidade de lotação.

Gratificação de natureza variável e temporária, vinculada a desempenho dos servidores, não são conceituadas como "vencimentos", nos termos do inciso II do artigo 1º da Lei n. 8.852/1994, que trata dos vencimentos e remuneração dos servidores públicos.

A Lei n. 8.852/1994 define a remuneração como "a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei nº 8.112, de 1990:

Art. 1º Para os efeitos desta Lei, a retribuição pecuniária devida na administração pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União compreende:

I - como vencimento básico:

a) a retribuição a que se refere o art. 40 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, devida pelo efetivo exercício do cargo, para os servidores civis por ela regidos; (Vide Lei n. 9367, de 1996).

b) o soldo definido nos termos do art. 6º da Lei n. 8237, de 30 de setembro de 1991, para os servidores militares; (Revogado pela Medida Provisória n. 2215-10, de 31.8.2001).

c) o salário básico estipulado em planos ou tabelas de retribuição ou nos contratos de trabalho, convenções, acordos ou dissídios coletivos, para os empregados de empresas públicas, de sociedades de economia mista, de suas subsidiárias, controladas ou coligadas, ou de quaisquer empresas ou entidades de cujo capital ou patrimônio o poder público tenha o controle direto ou indireto, inclusive em virtude de incorporação ao patrimônio público;

II - como vencimentos, a soma do vencimento básico com as vantagens permanentes relativas ao cargo, emprego, posto ou graduação;

III - como remuneração, a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei nº 8.112, de 1990, ou outra paga sob o mesmo fundamento, sendo excluídas.

[...]

Com efeito, a gratificação de perícia não integra a remuneração, considerado o caráter transitório, uma vez que é devido apenas nos meses em que houver trabalhos periciais externos à unidade de lotação do servidor.

O artigo 41 da Lei n. 8.112/90 define que " remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei " e o artigo 49 da mesma lei prevê que além dos vencimentos poderão ser pagas aos servidores gratificações, as quais poderão ser incorporadas aos vencimentos "nos casos e condições indicadas em lei", o que não se verifica no caso em tela.

A incorporação da gratificação à remuneração relacionada à atividade concretamente exercida pelo servidor decorre de lei que a preveja expressamente.

Não há, e não havia anteriormente, garantia constitucional de incorporação de gratificação de temporária, de natureza pro labore faciendo.

A possibilidade de incorporação que há atualmente em relação a muitas gratificações de produtividade decorre de expressa previsão legal.

Nesse diapasão, considerado o caráter transitório da gratificação, e à mingua de previsão legal, não há como se incorporar a gratificação de perícia no conceito de remuneração.

Destarte, a gratificação de perícia não integra a base de cálculo da gratificação natalina ou das férias, pois não se enquadra no conceito de remuneração do caput do art. 41 da Lei n. 8.112/1990, que somente inclui as vantagens pecuniárias permanentes

Nesse sentido, já decidiu esta Corte Regional:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. GRATIFICAÇÃO DE PERÍCIA. DESCONTOS PROPORCIONAIS EM RAZÃO DE AFASTAMENTOS. CONCEITO DE REMUNERAÇÃO. APENAS VANTAGENS PECUNIÁRIAS PERMANENTES. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

-Do compulsar dos autos, observamos que a decisão agravada determinou à agravada que (i) abstenha-se de promover descontos proporcionais sobre a gratificação de perícia na remuneração dos autores em períodos de afastamentos legalmente estabelecidos, bem como (ii) passe a considerar a gratificação de perícia como base de cálculo das parcelas vincendas relativas à gratificação natalina, férias e ao terço de férias.

- A primeira questão diz respeito ao pagamento da gratificação de perícia nos períodos de afastamento legalmente estabelecidos. No uso da atribuição legal concedida pelo § 2º do dispositivo legal transcrito, o Procurador Geral da República expediu a Portaria PGR/MPU nº 290/2007, posteriormente alterada pelas Portarias MPU/MPU nº 697/2012 e nº 48/2015, regulamentando o pagamento da referida gratificação.

- Como se percebe, a regulamentação da gratificação de perícia pelo Procurador-Geral da República decorreu de atribuição legal expressamente prevista no § 2º do artigo 14 da Lei nº 11.415/2006. Confrontando o dispositivo legal com o diploma administrativo, entendo que o regulamento não extrapolou o sentido da lei.

- Com efeito, havendo expressa autorização legal atribuindo ao Procurador-Geral da República a função de regulamentar a concessão da gratificação em debate, a previsão de manutenção do benefício às hipóteses de ausência previstas pelo artigo 97 da Lei nº 8.112/90, participação em júri, programa de treinamento e afastamento para tratamento de saúde não se reveste de qualquer ilegalidade.

- A pretensão de que a Gratificação de Perícia seja considerada como base de cálculo das parcelas vincendas relativas à gratificação natalina, férias e ao terço de férias deve igualmente ser afastada.

- A gratificação natalina e o adicional de férias são verbas previstas pela Lei nº 8.112/90 em seus artigos 63 e 76 e da leitura dos dispositivos legais é possível extrair que a base de cálculo das verbas em questão é a remuneração do servidor, por sua vez definida pelo artigo 41 do mesmo diploma legal. O referido dispositivo legal é claro ao prescrever que apenas as vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei integram o conceito de remuneração do servidor.

- No caso dos autos, contudo, os elementos apresentados são insuficientes a autorizar per si a conclusão de que a Gratificação de Perícia é paga aos agravados de forma permanente, a justificar sua inclusão no conceito de remuneração e, por conseguinte, irradiar efeitos para o cálculo da gratificação natalina, férias e respectivo adicional.

- Diversamente, tal constatação exige a formação do contraditório e a instrução processual, momento oportuno para que as partes produzam as provas necessárias à comprovação do direito que reputam possuir e, neste caso, notadamente quanto ao caráter permanente - ou não - com que a gratificação em debate é paga aos agravados.

- Agravo de instrumento provido.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 588167 - 0017149-28.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em 07/02/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/02/2017 )

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. ANALISTA PERICIAL DO MPT. GRATIFICAÇÃO DE PERÍCIA. ART. 14 DA LEI N. 14.415/2006. PORTARIA PGR/MPU N. 290/2007. MANUTENÇÃO APENAS NAS HIPÓTESES COGITADAS PELO ART. 97 DA LEI N. 8.112/90. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DE OUTRAS VERBAS (TERÇO DE FÉRIAS E GRATIFICAÇÃO NATALINA). IMPOSSIBILIDADE. VANTAGEM PECUNIÁRIA NÃO COMPROVADAMENTE PERMANENTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

- Recurso interposto pela União em face de decisão que, nos autos da ação de origem, deferiu pedido antecipatório para o fim de determinar que ela (i) abstenha-se de promover descontos proporcionais sobre a gratificação de perícia na remuneração dos autores em períodos de afastamentos legalmente estabelecidos; e (ii) passe a considerar a gratificação de perícia como base de cálculo das parcelas vincendas relativas à gratificação natalina, férias e ao terço de férias.

- A Gratificação de Perícia foi instituída pelo art. 14 da Lei nº 11.415/06. No uso da atribuição legal concedida pelo § 2º do dispositivo legal transcrito, o Procurador Geral da República expediu a Portaria PGR/MPU nº 290/07, posteriormente alterada pelas Portarias MPU/MPU nº 697/12 e nº 48/15, regulamentando o pagamento da referida gratificação. O art. 5º da Portaria PGR/MPU nº 290/07 estatui que a Gratificação de Perícia será mantida apenas nas ausências tratadas no art. 97 da Lei nº 8.112/90 (participação em júri e outros serviços obrigatórios por lei e em programa de treinamento instituído pela Administração, bem como nas licenças para tratamento da própria saúde até 15 (quinze) dias e durante a licença por acidente de serviço).

- Com efeito, havendo expressa autorização legal atribuindo ao Procurador-Geral da República a função regulamentar a concessão da gratificação em debate, a previsão de manutenção do benefício às hipóteses de ausência previstas pelo artigo 97 da Lei nº 8.112/90 não se reveste de qualquer ilegalidade. Por outro lado, a pretensão de que a Gratificação de Perícia passe a considerar a gratificação de perícia como base de cálculo das parcelas vincendas relativas à gratificação natalina, férias e ao terço de férias deve igualmente ser afastada.

- A gratificação natalina e o adicional de férias são verbas previstas pela Lei nº 8.112/90 em seus artigos 63 e 76. Da leitura dos dispositivos legais é possível extrair que a base de cálculo das verbas em questão é a remuneração do servidor, por sua vez definida pelo artigo 41 do mesmo diploma legal, o qual, por sua vez, define remuneração como o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes. No caso dos autos, contudo, os elementos apresentados são insuficientes a autorizar per si a conclusão de que a Gratificação de Perícia é paga aos agravados de forma permanente, a justificar sua inclusão no conceito de remuneração e, por conseguinte, irradiar efeitos para o cálculo da gratificação natalina, férias e respectivo adicional.

- Agravo de instrumento a que se dá provimento.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 585012 - 0013297-93.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em 25/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/11/2016 )

Por todas as considerações supra, de rigor a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido.

Das verbas de sucumbência

Em relação à verba de sucumbência, o art. 85 do Código de Processo Civil/2015 é claro ao estabelecer que a sentença deverá condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios.

A fixação da verba honorária deve observar o princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo ou ao incidente processual deve se responsabilizar pelas despesas dele decorrente.

Ademais, a condenação em honorários advocatícios e despesas processuais é consequência da sucumbência

Nesses termos, considerada a improcedência do pedido da parte autora, inverto o ônus da sucumbência para condená-la ao pagamento de honorários advocatícios em favor da União que ora fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizado, observado os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e atentando às peculiaridades da presente demanda.

Custas ex lege.

Dispositivo

Ante o exposto, dou provimento à apelação da União  para julgar improcedente o pedido inicial.

É o voto.