V O T O

Por primeiro, cumpre transcrever o pedido constante da exordial (fl. 29):

"(c) Levando-se em consideração as razões acima aduzidas, que os presentes Embargos sejam no mérito, julgados procedentes para:

1 - declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da majoração da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, promovidas pelo art. 3º, § 1º, da Medida Provisória n. 1.724/98, convertida na Lei n. 9.718/98, nos termos acima expostos e, nesse mesmo sentido, que seja determinada a exclusão dos valores pagos a título de ICMS das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS;

2 - determinar a exclusão do valor das mercadorias dadas a título de bonificação da base de cálculo do IPI e do ICMS, e, nesse mesmo sentido, determinada a exclusão do ICMS da base de cálculo do IPI;

3 - declarar a inconstitucionalidade/ilegalidade da incidência do IPI, através de base de cálculo determinada por pauta fiscal; e

4 - declarar incidenter tantum a ilegalidade e/ou inconstitucionalidade do encargo do qual trata o Decreto-Lei n. 1.025/69."

Por sua vez, quando da prolação da sentença, o magistrado entendeu por afastar a incidência dos valores recolhidos, tanto de ICMS quanto de IPI (fl. 112) e, apreciando posteriormente os embargos de declaração opostos pela executada, determinou a exclusão de eventual incidência de ICMS e IPI sobre concessões de descontos incondicionais ou bonificações nas relações mercantis da embargante com seus clientes (fl. 128v).

Da leitura dos pedidos e das sentenças prolatadas, verifica-se que não podem prevalecer as decisões nas partes em que determinaram o afastamento da incidência do IPI da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS e a exclusão da incidência do ICMS sobre concessão de descontos incondicionais ou bonificações, uma vez que tais pleitos não constaram da inicial, de modo que as mencionadas decisões incorreram, nesses aspectos, em julgamento ultra petita, defeso por lei, devendo ser reduzidas aos limites do pedido, em conformidade com o entendimento firmado pelo C.STJ, e não sua anulação.

Outrossim, constata-se, da leitura dos pedidos iniciais acima transcritos, que a alegação da embargante foi mais complexa que o excesso de execução, tendo a mesma fundamentado seu entendimento acerca dos motivos pelos quais entendia estar a execução sendo cobrada em valor além do que compreendia como devido, não se verificando, desse modo, a carência de pressuposto para o desenvolvimento válido e regular do processo.

Passo a analisar o mérito das questões suscitadas pela embargante.

A controvérsia relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não carece de maiores debates, visto que a novel jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal e do C. Superior Tribunal de Justiça reconheceu a exclusão da parcela relativa a esse imposto da base de cálculo das mencionadas contribuições.

Confira-se:

"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da COFINS, porque estranho ao conceito de faturamento."

(RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

I - A existência de repercussão geral no RE 574.706-PR, em relação à matéria ora debatida, não impede sejam julgados os recursos no âmbito desta Corte.

II - O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de fato, que é o consumidor final.

III - Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

IV - Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento sedimentado com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE 240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu que "a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento" (Informativo do STF n. 762).

V - Agravo regimental provido."

(AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 07/04/2015)

Cumpre asseverar que o RE nº 240.785/RS encontra-se acobertado pelo manto da coisa julgada desde 23.02.2015.

Ressalte-se que em Sessão Plenária do dia 15.03.2017, foi julgado o RE nº 574.706 RG/PR, que trata do tema atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a sistemática da repercussão geral (artigo 543-B, do Código de Processo Civil de 1973), que constou com a seguinte decisão:

"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017."

(RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017, DJe-053 DIVULG 17-03-2017 PUBLIC 20-03-2017)

A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que representa apenas ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassar aqueles ao Estado-membro.

Ademais, o termo "faturamento" deve ser conceituado no sentido técnico consagrado pela jurisprudência e pela doutrina.

Ainda, o ICMS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a circulação de mercadoria - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ICMS e repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Estado-membro e o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo.

Neste sentido é a jurisprudência desta Corte Regional. Veja-se:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ICMS. INCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Encontra-se, atualmente, consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme constou do Boletim de Notícias do Supremo Tribunal Federal nº 762 de 06 a 11 de Outubro de 2014 (RE 240.785-2/MG).

2. Embargos infringentes desprovidos."

(TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO, EI 0000266-78.2012.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO, julgado em 04/11/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2014)

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS e DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DESCABIMENTO.

Questiona-se a inclusão na base de cálculo da COFINS e do PIS da parcela referente ao ISS e ao ICMS.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 240.785-MG, sinaliza no sentido da impossibilidade de cômputo do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS, afastando o entendimento sumulado sob o nº 94 do STJ que prescrevia que "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do FINSOCIAL."

Destarte, aplicando-se o entendimento do qual compartilho, indevida a inclusão do ISS e ICMS na base de cálculos das contribuições ao PIS e COFINS.

Apelação provida."

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AMS 0015768-18.2007.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 03/04/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2014)

"DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DUPLO AGRAVO INOMINADO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. VALIDADE. APROVEITAMENTO DO TÍTULO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014.

2. A orientação no plano constitucional, a partir do precedente citado, foi adotada, recentemente, no seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça, em que se afastou, inclusive, a incidência das respectivas Súmulas 68 e 94, conforme AgRg no ARESP 593.627, Rel. p/ acórdão Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 07/04/2015.

3. Embora cabível excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições, não se reconhece a nulidade da execução fiscal, que deve prosseguir pelo saldo efetivamente devido, não se cogitando, de extinção da execução fiscal, na conformidade da jurisprudência consolidada.

4. Agravos inominados desprovidos."

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI 0030027-53.2014.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 21/05/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/05/2015)

É de se reconhecer, portanto, o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Mesmo com o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, esta Corte e o C. STJ já tem entendimento sedimentado de que é possível o aproveitamento do título executivo, sem necessidade da sua substituição ou novo lançamento, quando para a verificação do quanto devido, como no caso em debate, são necessários apenas cálculos aritméticos.

Nesse sentido:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS/COFINS.

1. Consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014.

2. Igualmente consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da possibilidade de aproveitamento do título executivo, sem necessidade de substituição ou novo lançamento, mas com retificação da CDA, através de mero cálculo aritmético.

3. Quanto aos honorários advocatícios, o encargo do Decreto-lei 1.025/69 deve ser calculado sobre o novo valor das CDA's, arcando a exequente com verba honorária de 10% sobre o valor atualizado da parcela excluída da execução fiscal.

4. Agravo de instrumento parcialmente provido."

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 581604 - 0008988-29.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 18/08/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/08/2016)

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INSTRUMENTALIDADE RECURSAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE VALORES. PROSSEGUIMENTO PELOS VALORES REMANESCENTES. VIABILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.115.501/SP. SÚMULA 83/STJ.

1. Quando os embargos declaratórios são utilizados na pretensão de revolver todo o julgado, com nítido caráter modificativo, podem ser conhecidos como agravo regimental, em vista da instrumentalidade e a celeridade processual.

2. O Tribunal de origem de origem consignou que, ausente na CDA o fundamento legal para incidência da multa aplicada, seria legítimo extirpar tal valor da CDA, mantendo-se incólume a exigência dos demais valores cobrados.

3. O entendimento firmado coaduna-se da jurisprudência do STJ, que, em sede de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), reconhece que o "prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA)" (REsp 1.115.501/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 30/11/2010.).

4. Relevante destacar que referido repetitivo baseou-se em alegação de que a inconstitucionalidade do fundamento legal da CDA conduziria a sua total nulidade, tese totalmente rechaçada e que, a toda evidência, refuta a assertiva do agravante de que o reconhecimento de ausência de fundamento legal na CDA quanto à multa implica nulidade absoluta do título executivo.

5. Ou seja, o reconhecimento de que a multa é indevida configura apenas excesso na execução fiscal que não importa nulidade da CDA, mas tão somente autoriza a exclusão do valor indevido, prosseguindo o feito pelo remanescente.

Embargos declaratórios conhecidos como agravo regimental, mas improvidos."

(EDcl no REsp 1574183/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 15/03/2016)

Assim, o reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre a parcela relativa ao ICMS apenas altera o quantum debeatur, não havendo incerteza e iliquidez da CDA.

Outrossim, cumpre observar que o IPI é tributo de natureza indireta, cabendo ao contribuinte de direito o dever legal de recolhê-lo.

Em relação a essa espécie de exação, o C. STJ, na análise de Recurso Representativo de Controvérsia, reconheceu que, em se tratando de tributos indiretos, é o contribuinte de direito quem detém a legitimidade ativa para a restituição dos valores recolhidos indevidamente. Confira-se:

"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO (ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUS~ENCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO.

(...)

5. A exegese do referido dispositivo indica que: "...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo de um típico veículo introdutório de norma tributária, veicula, nesta parte, norma específica de direito privado, que atribui ao terceiro o direito de retomar do contribuinte tributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for autorizada normativamente, as parcelas correspondentes ao tributo indevidamente recolhido: Trata-se de norma privada autônoma, que não se confunde com a norma construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. É desnecessária qualquer autorização do contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele. Por sua própria conta, poderá o contribuinte de fato postular o indébito, desde que já recuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco. No entanto, note-se que o contribuinte de fato não poderá acionar diretamente o Estado, por não ter com este nenhuma relação jurídica. Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto ao Fisco, pode o contribuinte de fato, com base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a restituição daqueles valores. A norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada de maneira isolada, há de ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos arts. 165, 121 e 123, do CTN. Em nenhuma delas está consignado que o terceiro que arque com o encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte. Portanto, só o contribuinte tributário tem direito à repetição do indébito. Ademais, restou consignado alhures que o fundamento último da norma que estabelece o direito à repetição do indébito está na própria Constituição, mormente no primado da estrita legalidade. Com efeito a norma veiculada pelo art. 166 choca-se com a própria Constituição Federal, colidindo frontalmente com o princípio da estrita legalidade, razão pela qual há de ser considerada como regra não recepcionada pela ordem tributária atual. E, mesmo perante a ordem jurídica anterior, era manifestamente incompatível frente ao Sistema Constitucional Tributário então vigente." (Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393)

6. Deveras, o condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não procedera à repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autorização do "contribuinte de fato" (pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo), à luz do disposto no artigo 166, do CTN, não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de restituição de indébito.

7. À luz da própria interpretação histórica do artigo 166, do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do "tributo indireto" indevidamente recolhido (Gilberto Ulhôa Canto, "Repetição de Indébito", in Caderno de Pesquisas Tributárias, n° 8, p. 2-5, São Paulo, Resenha Tributária, 1983; e Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393).

8. É que, na hipótese em que a repercussão econômica decorre da natureza da exação, "o terceiro que suporta com o ônus econômico do tributo não participa da relação jurídica tributária, razão suficiente para que se verifique a impossibilidade desse terceiro vir a integrar a relação consubstanciada na prerrogativa da repetição do indébito, não tendo, portanto, legitimidade processual" (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª ed., São Paulo, 2008, Ed. Noeses, pág. 583).

(...)"

(STJ, REsp n.º 903.394/AL, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 24/03/10, v.u., DJE de 26/04/10)

Por sua vez, os presentes embargos à execução foram interpostos pelo contribuinte de direito, ou seja, aquele que tem obrigação legal de recolher o tributo, por se tratar a embargante de sociedade exploradora da atividade de "Fabricação de refrigerantes, cervejas, chopes, bebidas alcoólicas em geral e engarrafamento de água" (fl. 40).

Outrossim, a questão relativa à inconstitucionalidade ou não da vedação da dedução dos descontos incondicionais da base de cálculo do IPI, foi analisada por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade na MAS nº 1999.03.99.042081-9, pelo C. Órgão Especial desta Corte, em 11.01.2007:

"CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - IPI - DESCONTOS INCONDICIONAIS, ARTIGO 15 DA LEI 7.798/89 - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL - NÃO CONHECIMENTO.

1. A violação imposta pelo artigo 15 da Lei nº 7.798/89, que alterou o artigo 14 da Lei nº 4.502/64 se deu em relação direta à outra norma legal de índole infra-constitucional, vale dizer: o artigo 47, II, "a" da Lei nº 5.172/66, o denominado Código Tributário Nacional, que foi recepcionada com o status de Lei Complementar e que veio a regulamentar o Sistema Tributário Nacional estabelecendo normas gerais de direito tributário, obedecendo, assim, ao comando constitucional insculpido no artigo 146, III, "a".

2. A Constituição Federal reservou à Lei Complementar, ou seja, a Lei nº 5.172/66, a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, cumprindo a referida lei tal desiderato.

3. Posteriormente, com o advento de lei ordinária, surge o conflito com o dispositivo constante de Lei Complementar. Há, portanto, nítido e evidente conflito de normas de natureza infra-constitucional e não violação expressa e direta a preceito previsto na Constituição Federal, podendo-se falar, apenas em tese, a respeito de provável violação reflexa a dispositivo constitucional o que não autoriza a suscitação de Arguição de Inconstitucionalidade.

4. Não conheço da arguição de inconstitucionalidade."

(TRF3, Arguição de Inconstitucionalidade em AMS nº 1999.03.99.042081-9, Órgão Especial, Rel. para Acórdão Des. Fed Nery Junior, DJ 27/02/2007)

Desse modo, afastada a análise da questão sob o ponto de vista da constitucionalidade, passo a apreciar a matéria sob a ótica de possível ilegalidade da incidência do tributo na forma questionada.

O CTN, Lei n.º 5.172/66, foi recepcionado pelo atual sistema constitucional como lei complementar.

As matérias reservadas à lei complementar figuram no art. 146, da Constituição da República, sendo que o inciso III, alínea "a", reserva a tal espécie normativa a definição da base de cálculo de tributos, entre outros aspectos.

A propósito, o CTN prevê em seus arts. 46, inciso II, e 47, inciso II, que:

"Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:

(...)

II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51;

(...)

Art. 47. A base de cálculo do imposto é:

(...)

II - no caso do inciso II do artigo anterior:

a) o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria;"

Em conformidade com esses princípios, o art. 14 da Lei nº 4.502/64 já determinava que:

"Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor tributável:

(...)

II - quanto aos de produção nacional, o preço da operação de que decorrer a saída do estabelecimento produtor, incluídas todas as despesas acessórias debitadas ao destinatário ou comprador, salvo, quando escrituradas em separado, os de transporte e seguro nas condições e limites estabelecidos em Regulamento.

(...)

§2º. Incluem-se no preço do produto, para efeito do cálculo do imposto, os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos sob condição."

Posteriormente, o art. 15 da Lei nº 7.798/89 alterou a redação do art. 14 supracitado, estabelecendo que:

"Art. 15. O art. 14 da Lei nº 4.502, com a alteração introduzida pelo art. 27 do Decreto-Lei nº 1.593, de 21 de dezembro de 1977, mantido o seu inciso I, passa a vigorar a partir de 1° de julho de 1989 com a seguinte redação:

Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor tributável:

(...)

II - quanto aos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial.

(...)

§ 2º. Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente."

Da leitura dos incisos acima transcritos dos arts. 46 e 47 do CTN, verifica-se, claramente, que a base de cálculo do IPI é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria do estabelecimento, não existindo margem à interpretação de que, tendo havido desconto incondicional no preço, o IPI possa incidir sobre essa parcela, pois este quantum não faz parte do valor de saída da mercadoria da fábrica.

Ao determinar tal incidência, o art. 15 da Lei nº 7.798/89 alterou a redação do art. 14 da Lei nº 4.502/64, originando o indevido alargamento da base de cálculo do IPI, nos termos definidos pelo CTN.

Nessa linha:

"TRIBUTÁRIO. IPI. BASE DO CÁLCULO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. BONIFICAÇÕES. OFENSA AO ART. 47 DO CTN. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS DIVERSOS. ART. 74 DA LEI N. 9.430/96. SÚMULA N. 7/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. INCLUSÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DECISÃO EXTRA PETITA.. NÃO-OCORRÊNCIA. SÚMULA N. 83 DO STJ.

1. Inexiste violação do art. 535, II, do CPC na hipótese em que todas as questões suscitadas, ainda que implicitamente, foram examinadas no acórdão embargado.

2. Na forma estabelecida no art. 47 do CTN, o IPI tem por base de cálculo o valor da operação consubstanciado no preço final da operação de saída da mercadoria do estabelecimento industrial.

3. "O Direito Tributário vale-se dos conceitos privatísticos sem contudo afastá-los, por isso que o valor da operação é o preço e, este, é o quantum final ajustado consensualmente entre comprador e vendedor, que pode ser o resultado da tabela com seus descontos incondicionais" (REsp n. 477.525-GO, relator Ministro Luiz Fux, DJ de 23.6.2003).

4. "Revela contraditio in terminis ostentar a Lei Complementar que a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria e a um só tempo fazer integrar ao preço os descontos incondicionais. Ratio essendi dos precedentes quer quanto ao IPI, quer quanto ao ICMS" (REsp n. 477.525-GO).

5. Entendimento aplicável nas hipóteses de bonificações, porquanto tais benefícios, na essência, não se diferenciam dos descontos incondicionais.

6. Atendendo a regra geral de que a lei aplicável à compensação é a vigente na data do encontro entre os débitos e créditos, resulta que, de 27.12.96 a 30.12.02, era possível a compensação entre valores decorrentes de tributos distintos, desde que todos fossem administrados pela Secretaria da Receita Federal e que esse órgão, a requerimento do contribuinte, autorizasse previamente a compensação, consoante o estabelecido no art. 74 da Lei n. 9.430/96.

7. A constatação da existência ou não de prévio requerimento apresentado pelo contribuinte à Secretaria da Receita Federal reclama necessariamente o reexame de material fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ.

8. É possível, em sede de processo de conhecimento, a inclusão dos expurgos inflacionários ex officio, visto tratar-se de mera atualização do poder aquisitivo da moeda.

9. A correção monetária é matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação da parte 10. Os índices de correção monetária aplicáveis na restituição de indébito tributário são: o IPC, no período de janeiro/89 a janeiro/91; o INPC, de fevereiro/91 a dezembro/91; a Ufir, de janeiro/92 a 31/12/95; a taxa Selic, a teor de disposição expressa prevista no art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95, exclusivamente, a partir de 1º/1/96.

11. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" - Súmula n. 83 do STJ.

12. Recurso especial conhecido parcialmente e improvido."

(STJ, REsp 510.551/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, j. 10/04/2007, DJ 25/04/2007)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. DESCONTOS INCONDICIONAIS/BONIFICAÇÃO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 47 DO CTN. PRECEDENTES.

1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento.

2. O acórdão a quo entendeu não ser possível a incidência do IPI sobre descontos incondicionados, por não integrarem o valor praticado no negócio jurídico quando da saída da mercadoria.

3. A alteração do art. 14 da Lei nº 4.502/64 pelo art. 15 da Lei nº 7.798/89 para fazer incluir, na base de cálculo do IPI, o valor do frete realizado por empresa coligada, não pode subsistir, tendo em vista os ditames do art. 47 do CTN, o qual define como base de cálculo o valor da operação de que decorre a saída da mercadoria, devendo-se entender como "valor da operação" o contrato de compra e venda, no qual se estabelece o preço fixado pelas partes.

4. Com relação à exigência do IPI sobre descontos incondicionais /bonificação, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça envereda no sentido de que:

- "Consoante explicita o art. 47 do CTN, a base de cálculo do IPI é o valor da operação consubstanciado no preço final da operação de saída da mercadoria do estabelecimento. O Direito Tributário vale-se dos conceitos privatísticos sem contudo afastá-los, por isso que o valor da operação é o preço e, este, é o quantum final ajustado consensualmente entre comprador e vendedor, que pode ser o resultado da tabela com seus descontos incondicionais . Revela contraditio in terminis ostentar a Lei Complementar que a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria e a um só tempo fazer integrar ao preço os descontos incondicionais. Ratio essendi dos precedentes quer quanto ao ipi , quer quanto ao ICMS." (REsp nº 477525/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 23/06/2003)

- "A base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, é o valor da operação, o que é definido no momento em que se concretiza a operação. O desconto incondicional não integra a base de cálculo do aludido imposto." (REsp nº 63838/BA, Relª Minª NANCY ANDRIGHI, DJ de 05/06/2000)

5. Precedentes das 1ª e 2ª Turmas desta Corte Superior.

6. Agravo regimental não-provido."

(STJ, AgRg no Ag n.º 703.431/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, j. 02/02/2006, DJ 20/02/2006, p. 220)

"TRIBUTÁRIO. IPI. BONIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

1. As bonificações, graciosamente concedidas aos clientes do contribuinte, não integram a base de cálculo do IPI , que, nos termos dos artigos 46, II, e 47, II, "a", do Código Tributário Nacional, é o "valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria". Ensinamentos doutrinários. Precedentes.

2. Recurso especial improvido"

(STJ, RESP 200601684564, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJ 01/12/2006)

Conforme decidido pelo C. STJ, tratou-se de modificação de lei complementar por lei ordinária, restando configurada a ofensa ao princípio da hierarquia das leis, não havendo, assim, como se manter a incidência tributária em exame.

A adoção, por Atos Declaratórios e Instruções Normativas do Secretário da Receita Federal, de valores pré-fixados para o cálculo do IPI, desprezando o elemento financeiro essencial à apuração do tributo, desconsidera, na prática, o preço da operação de saída dos produtos, circunstância que afronta os arts. 146, III, "a", da CF e 47, II, "a", do CTN.

O art. 146 da CF estabelece que cabe à lei complementar estabelecer a definição de tributos e suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na Constituição, a definição dos respectivos fatos geradores, base de cálculo e contribuintes. O art. 47 do CTN, por sua vez, define claramente a base de cálculo do IPI, da qual a lei ordinária não pode desbordar. Referido dispositivo utiliza a expressão "valor da operação", que corresponde ao preço do produto enquanto elemento do contrato de compra e venda.

Assim, incabível a adoção de valores pré-fixados como parâmetro de valor das mercadorias, para efeitos de base de cálculo para pagamento do IPI.

Acerca do tema, Eduardo Domingos Bottallo, em sua obra Fundamentos do IPI, RT, 2002, p. 82/83, assim se manifesta:

"(...)

Assim, as previsões do Código Tributário Nacional, que declaram ser fato gerador do IPI "a sua saída [dos produtos industrializados] dos estabelecimentos" (art. 46, II) e sua base de cálculo "o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria" (art. 47, II, a), não são frutos de elaboração originária desse diploma, mas sim adequadas explicitações que, por isso, não podem ser afastadas ou ignoradas nem pelas normas gerais, nem muito menos pela legislação ordinária.

O artigo. 153, § 1.º, da Lei Maior, como vimos, facultou ao Poder Executivo alterar as alíquotas do IPI "atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei". Ao fazê-lo, deixou claro que este imposto deve, necessariamente, observar o regime de alíquotas variáveis. Nada autoriza interpretar o texto constitucional como apto a possibilitar que, a pretexto de variar as alíquotas, estas venham a ser abolidas, pela legislação ordinária, ainda que em relação a uns poucos e determinados produtos.

Nem mesmo razões ligadas a interesses de fiscalização poderiam legitimar esta posição, ao argumento de que a cobrança do IPI, pelo sistema de valores fixos, em alguns setores da produção industrial, melhor atende ao escopo de combater a sonegação ou desestimular a elisão fiscal.

Por mais respeitáveis que sejam, estes motivos encontram, a nosso ver, intransponível barreira nas exigências estabelecidas pela Constituição.

Em suma, a cobrança do IPI por valores fixos, que, em última análise, correspondem a verdadeiras pautas fiscais, não é possibilitada pelo ordenamento jurídico vigente.

(...)"

Como é bem de ver, deve-se considerar que o art. 153, IV, da CF, outorga competência para a instituição de tributo sobre produtos industrializados e que seu § 1º autoriza a alteração das alíquotas pelo Poder Executivo, nas condições e limites estabelecidos por lei.

Desse modo, independente do regime utilizado para aferição da base de cálculo do IPI (ad valorem ou ad rem), há que se reconhecer a ilegalidade da exigência da exação de acordo com os valores pré-fixados, subsistindo a exação em conformidade com os aspectos quantitativos, com o reconhecimento do direito da embargante de excluir da base de cálculo do IPI os valores referentes a descontos incondicionais.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação, tão somente para reduzir as sentenças aos limites do pedido, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.