V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

O C. Superior Tribunal de Justiça determinou o retorno dos autos a esta Corte fim de que nova decisão seja proferida sobre os embargos de declaração, para suprir omissão quanto à incidência do art. 2º, § 3º, da Lei n. 6.732/1979, nos seguintes termos:

A pretensão recursal merece acolhida pelo art. 535, II, do CPC/1973. Com efeito, nas razões da apelação e dos embargos declaratórios, a parte recorrente postulou a manifestação da Corte de origem acerca da incidência, na hipótese, do art. 2º, § 3º, da Lei n. 6.732/1979.

Contudo, o Tribunal a quo quedou silente sobre tal argumentação, rejeitando os pertinentes aclaratórios da ora recorrente, em franca violação do art. 535, II, do CPC/1973, porquanto não foi prestada a jurisdição de forma integral.

Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que seja realizado novo julgamento com o expresso enfrentamento das questões aqui consideradas omitidas.

Por conseguinte, passo a sanar a omissão apontada.

Trata-se de ação ordinária em que os autores, funcionários do IAPAS, alegam ter exercido cargo de chefia por período superior a seis anos, fazendo jus ao recebimento do adicional instituído pela Lei n. 6.732/79, com a alteração dada pelo Decreto-Lei n. 1.735/79, considerando-se como marco inicial, para efeito de contagem do período de exercício, a data da primeira investidura em cargo de chefia, com pagamento das parcelas vencidas e vincendas devidas, acrescidas de juros, correção monetária e honorários advocatícios, integrando-se o adicional ao vencimento do cargo efetivo. Quanto aos aposentados, pleiteiam o pagamento do adicional referente ao tempo em que estavam na ativa.

O réu alega que: (a) alguns autores não têm direito ao benefício previsto no artigo 2º da Lei n. 1.711/52, vez que optaram pelas vantagens do artigo 180 ou 184 da mesma norma, nos termos do art. 5º da Lei n. 6.732/79; (b) aos outros autores que exerceram cargos de natureza especial e que não optaram pelo vencimento de cargo efetivo, não é devido o adicional por força do parágrafo 3º, do artigo 2º, da Lei n. 6.732/79

Por meio da sentença, restou reconhecido o direito dos autores à vantagem pessoal denominada "quintos", estatuída pela Lei n. 6.732/79,  integrando-se o adicional ao vencimento do cargo efetivo, sendo que, com relação aos autores aposentados, o réu foi condenado ao pagamento do referido adicional apenas com relação ao período em que estavam na atividade até as suas aposentadorias, pelos seguintes fundamentos:

a) o Decreto-lei n. 2.153/84 tratou do início da contagem do prazo para efeito de percepção da vantagem pessoal;

b) o próprio réu reconheceu o direito dos autores ao recebimento da vantagem pessoal;

c) aos autores aposentados fazem jus ao denominado "quinto", a partir da vigência da Lei n. 6.732/79, durante o período em que se encontravam em exercício até a data de suas aposentadorias, pois se o benefício era devido e não foi pago quando estavam na ativa, o fato de terem se aposentado posteriormente não impede que o Réu seja obrigado a lhes restituir o valor devido àquela época;

d) aos autores que exercem ou exerceram cargo de natureza especial e não efetuaram a opção pelos vencimentos de seu cargo efetivo, inviabilizaria o recebimento da vantagem pessoal pretendida em face do disposto no parágrafo 3º, do artigo 2º, da Lei n. 6.732/79, mas por terem exercido efetivamente funções de chefia, aplicável a vantagem pessoal pretendida, em relação ao tempo em que exerceram a função nestas condições, nestes termos:

Por fim, o Réu registrou que os autores Joanna Ravenna Pinheiro, lzidro Rodrigues Sonora, Rubens de Oliveira, Itamir Prantera de Toledo e Neyde de Lima Santos Corbelli, exercem ou exerceram cargo de natureza especial, não tendo efetuado a opção pelos vencimentos de seu cargo efetivo, o que inviabilizaria o recebimento da vantagem pessoal pretendida em face do disposto no parágrafo 3º, do artigo 2º, da Lei n. 6.732/79.

Todavia, entendo que restou demonstrado o efetivo exercício em funções de chefia, inclusive por documentos apresentados pelo Réu, sendo certo que, por este motivo, aplicável à eles a vantagem pessoal pretendida, em relação ao tempo em que exerceram a função nestas condições. Ainda mais, considerando-se que o Réu já efetua o pagamento destas parcelas aos ocupantes de funções DAS, por força da Instrução Normativa n. 163184 do DASP

Inconformado, o INSS interpôs apelação suscitando a ocorrência de prescrição e postulando a reforma da sentença sob pena de ofensa aos artigos 5º da Lei n. 6.732/79 e artigo 2º, §3º, da mesma lei. Aduziu que não pode ser deferida da vantagem aos autores JOANNA RAVENNA PINHEIRO, IZIDORO RODRIGUES SONORA, RUBENS DE OLIVEIRA, ITAMAR PRANTERA DE TOLEDO E NEIDE DE LIMA SANTOS CORBELLI, por terem exercido cargos de natureza especial e não terem feito a opção pelo vencimento, conforme determinava a Lei.

Por meio da decisão monocrática proferida nos termos do art. 557, do Código de Processo Civil, foi reconhecido o direito dos autores à vantagem pessoal denominada "quintos", instituída pela Lei 6.732/79, mantendo a sentença que condenou o Réu ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas devidas e não pagas, referentes à aludida vantagem pessoal, integrando-se o adicional ao vencimento do cargo efetivo, e a pagamento aos requerentes aposentados do referido adicional apenas com relação ao período em que estavam em atividade até as suas aposentadorias. Juros de mora e correção monetária, nos termos do Provimento nº 24, da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região.

O INSS interpôs agravo legal, aduzindo que a decisão agravada não apreciou o reexame necessário da sentença. No mérito, sustenta a prescrição das parcelas anteriores ao quinquídio do ajuizamento da ação; alega que o pleito deve ser julgado improcedente em relação aos autores Izidoro Rodrigues Sonora, Joanna Ravenna Pinheiro, Rubens de Oliveira, Itamar Prantera de Toledo e Neide de Lima Santos Corbelli, vez que ocupantes de cargo de natureza especial que não optaram pelos próprios vencimentos, nos termos da Lei 6.732/79. Quanto aos juros de mora, requer a aplicação do art. 1º-F, da Lei 9.494/97.

A Primeira Turma deu parcial provimento ao agravo legal quanto à prescrição quinquenal e aos juros e correção monetária, ponderando que a decisão agravada foi devidamente motivada quanto à incorporação dos quintos, com exame de aspectos fáticos do caso concreto e aplicação da legislação específica e da orientação jurisprudencial firmada.

Assim, o INSS opôs embargos de declaração sustentando a ocorrência de obscuridade no acórdão, ao ponderar que o INSS não tem interesse recursal, pois a contestação aponta reconhecimento do direito apenas a alguns autores, mas não a todos. Sustenta ainda a ocorrência de omissão sobre o disposto no artigo 2º, § 3º da Lei 6.732/79, que expressamente determina que a vantagem debatida na presente ação não pode ser paga a ocupantes de cargo especial e que não tiverem feito a opção pelo próprio vencimento, pois ao não optar pelo próprio vencimento o servidor nomeado para ocupar cargo de natureza especial recebe apenas a gratificação deste, opção que normalmente é feita quando esta remuneração é superior aos vencimentos do servidor. Dessa forma, a ação deve ser julgada improcedente quanto aos autores Izidoro Rodrigues Sonora, Joanna Ravenna Pinheiro, Rubens de Oliveira, Itamar Prantera de Toledo e Neide de Lima Santos Corbelli, “uma vez que exercentes de cargo de natureza especial e não terem optado pelo recebimento dos seus vencimentos”, nos termos do artigo 2º, §3º, da Lei n. 6.732/79.

Após julgamento rejeitando os embargos de declaração e interposição de recurso especial pelo INSS, os autos retornaram do STJ para novo julgamento para suprir a omissão quanto à ofensa ao artigo 2º, §3º, da Lei n. 6.732/79, em relação aos autores ocupantes de cargos de natureza especial e que não fizeram a opção pelo vencimento de seu cargo efetivo, na forma prevista no art. 3º, § 2º, do Decreto-lei n. 1.445/76.

Prevê o artigo 3º do Decreto-lei 1.445/76:

Art 3º - Os vencimentos ou salários dos cargos em comissão ou das funções de confiança integrantes do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, a que se refere a Lei nº 5.645, de 10 de dezembro de 1970, serão fixados nos valores constantes do Anexo II deste decreto-lei, ficando a respectiva escala acrescida dos Níveis 5 e 6, com os valores fixados no mesmo Anexo.

(...)

§ 2º - É facultado ao servidor de órgão da Administração Federal direta ou de autarquia, investido em cargo em comissão ou função de confiança integrante do Grupo Direção e Assessoramento Superiores, optar pela retribuição de seu cargo efetivo ou emprego permanente, acrescida de 20% (vinte por cento) do vencimento ou salário fixado para o cargo em comissão ou função de confiança, não fazendo jus à Representação Mensal.

§ 2º É facultado ao servidor de órgão da Administração Federal direta ou de autarquia, investido em cargo em comissão ou função de confiança integrantes do Grupo Direção e Assessoramento Superiores, optar pela retribuição de seu cargo efetivo ou empregado permanente, acrescida de 20% (vinte por cento) do vencimento ou salário fixado para o cargo em comissão ou função de confiança e sem prejuízo da percepção da correspondente Representação Mensal.                 (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.270, de 1985)           Vide Decreto-lei nº 2.355, de 1987             (Vide Decreto-Lei nº 2.365, de 1987)              (Vide Decreto-Lei nº 2.405, de 1987)             (Vide Lei nº 7.706, de 1988)          (Vide Lei nº 8.911, de 1994)                  (Revogado pela Lei nº 9.007, de 1995)

Por sua vez, dispõem os artigos 2º e 3º da Lei n. 6.732/79:

Art 2º O funcionário que contar seis (6) anos completos, consecutivos ou não, de exercício a fração de um quinto (1/5):                  (Vide Decreto-lei nº 2.174, de 1984)                    (Vide Lei nº 7.923, de 1989)

a) da gratificação de função do Grupo Direção e Assistência Intermediárias;

b) da diferença entre o vencimento do cargo ou função de confiança do Grupo Direção e Assessoramento Superiores ou do cargo de natureza especial previsto em Lei, ou da Função de Assessoramento Superior (FAS), e o do cargo efetivo.

§ 1º O acréscimo a que se refere este artigo ocorrerá a partir do 6º ano, à razão de um quinto (1/5) por ano completo de exercício de cargos ou funções enumerados nesta Lei, até completar o décimo ano.

§ 2º Quando mais de um cargo ou função houver sido desempenhado, no período de um ano é ininterruptamente, considerar-se-á, para efeito de cálculo da importância a ser adicionada ao vencimento do cargo efetivo, o valor do cargo ou da função de confiança exercido por maior tempo, obedecidos os critérios fixados nas alíneas a e b deste artigo.

§ 3º Enquanto exercer cargo em comissão, função de confiança ou cargo de natureza especial, o funcionário não perceberá a parcela a cuja adição fez jus, salvo no caso de opção pelo vencimento do cargo efetivo, na forma prevista no art. 3º, § 2º, do Decreto-lei nº 1.445, de 13 de fevereiro de 1976.

§ 4º As importâncias referidas no art. 2º desta Lei não serão consideradas para efeito de cálculo de vantagens ou gratificações incidentes sobre o vencimento do cargo efetivo, inclusive para qüinqüênios.

Art. 3º - A contagem do período de exercício a que se refere o artigo 2º desta Lei ter início a partir do primeiro provimento em cargo em comissão ou função de confiança, integrantes dos Grupos Direção e Assessoramento Superiores e Direção e Assistência Intermediárias, instituídos na conformidade da Lei nº 5.645, de 10 de dezembro de 1970, ou em cargo de natureza especial prevista em lei.                       (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 1.746, de 1979)

§ 1º - É admitida a contagem do período do exercício anterior à instituição dos Grupos-Direção e Assessoramento Superiores e Direção e Assistência Intermediárias, de cargo em comissão, função gratificada ou função de confiança, desde que tenham dado origem a cargo ou função integrantes dos mesmos Grupos e guardem correlação de atribuições.                           (Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.153, de 1984)

§ 2º - A contagem de período de exercício em cargo em comissão, função gratificada ou função de confiança, não poderá ser feita de modo diferente dos critérios expressamente estabelecidos neste artigo.                       (Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.153, de 1984)

Como se observa dos dispositivos acima, o servidor de órgão da Administração Federal direta ou de autarquia, investido em cargo de comissão ou função de confiança do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, poderia optar em receber a retribuição de seu cargo efetivo permanente, acrescida de 20% (vinte por cento) do vencimento, ou receber o salário fixado para o cargo em comissão ou função de confiança.

Caso o servidor exercesse cargo de chefia por período superior a seis anos e tivesse optasse pelo recebimento dos vencimentos do cargo efetivo, poderia receber a vantagem pessoal denominada “quintos”, instituída pela Lei n. 6.732/79.

Contudo, se o servidor recebesse o salário fixado para o cargo em comissão ou função de confiança, não poderia receber os quintos, por expressa previsão legal (artigo 2º, § 3º da Lei 6.732/79).

Destarte, o artigo 2º, § 3º da Lei 6.732/79 determinava que a vantagem pessoal relativa ao quinto somente poderia ser paga ao ocupante de cargo de natureza especial que tivesse efetuado a opção pelo vencimento de seu cargo efetivo.

No caso em tela, restou incontroverso que os cinco autores exerceram cargo de natureza especial e que eles não exerceram a opção pelos vencimentos do cargo efetivo.

Destarte, o réu sustentou em sua contestação que os autores Joanna Ravenna Pinheiro, lzidro Rodrigues Sonora, Rubens de Oliveira, Itamir Prantera de Toledo e Neyde de Lima Santos Corbelli exerceram e exercem cargos de natureza especial (DAS-101.1) e não fizeram a opção pelo vencimento de cargo efetivo, de acordo com o artigo 3º §2º, do Decreto-Lei 1.445/76 e que, estando impedidos de receber as parcelas relativas a vantagem pessoal que teriam direito por não terem feito a opção pelos vencimentos do seu cargo efetivo (fls. 88/89).

A parte autora concordou na réplica que alguns autores não fizeram a opção nos termos do art. 3º, § 2º do Decreto-lei n. 1.445/76, a que se refere o § 3º do art. 2º da Lei n. 6732/79. Contudo, sustenta que a falta de opção não prejudica e nem impede o recebimento da vantagem pessoal pleiteada em face da nova orientação emanada do Departamento Administrativo do Serviço Público - DASP – Instrução Normativa n. 163, de 25 de julho de 1984, no sentido de que “mediante a opção prevista no §2º do artigo 3º do Decreto-lei n. 1.445, de 1976, o funcionário poderá perceber a retribuição do cargo efetivo incluídas as parcelas já incorporadas e a importância de 20% (vinte por cento) do valor do vencimento do cargo em comissão, cargo de natureza especial ou da função de confiança", e porque o Instituto-réu já vem pagando normalmente a vantagem aos ocupantes das funções DAS, na forma da referida IN 163/84 DASP. Ressalta ainda que “o próprio Instituto-réu admite e reconhece, os Autores fazem jus a parcelas da vantagem pessoal relativo a períodos anteriores à concessão das respectivas aposentadorias, e assim, lhes é devido, na forma do pedido inicial”.

Aduz que ainda que as parcelas não podem ser incorporadas aos proventos, considerado o disposto no art. 5º da Lei n. 6732/79, que veda a cumulação da vantagem se o funcionário optou pelas vantagens do art. 180 ou 181 da Lei n. 1.711/52, os autores em o direito de receber a vantagem durante o período de 05/12/79 até a data da aposentação.

Conforme mencionado pelo réu no recurso especial, “o fato de exercer cargo em comissão, função de confiança ou cargo de natureza especial não é suficiente para a percepção da parcela denominada ‘quintos’. É necessário, também, que o servidor tenha feito opção pelo vencimento do cargo efetivo” (fl. 355).

Destarte, conforme §3º do artigo 2º da Lei n. 6.732/79, “enquanto exercer cargo em comissão, função de confiança ou cargo de natureza especial, o funcionário não perceberá a parcela a cuja adição fez jus, salvo no caso de opção pelo vencimento do cargo efetivo, na forma prevista no art. 3º, § 2º, do Decreto-lei nº 1.445, de 13 de fevereiro de 1976.”

Ao contrário do sustentado pela parte autora, o réu não reconheceu que esses cinco autores faziam jus às parcelas da vantagem pessoal relativo a períodos anteriores à concessão das respectivas aposentadorias.

Depreende-se da contestação apresentada que (fls. 79/89):

a) por conta da superveniência do Decreto-lei n. 2153, de 24.07.1984, o IAPAS já estava aplicando o novo critério para contagem de tempo de exercício dos cargos de direção e/ou funções de confiança para efeito de revisão ou concessão de vantagem pessoal, com efeitos financeiros a partir de 05/12/79, independente de determinação judicial;

b) não poderão ser atendidas as pretensões de incorporação da vantagem pessoal aos proventos dos servidores aposentados, por conta da restrição do artigo 5º da Lei n. 6.732/79;

c) os autores JOANNA RAVENNA PINHEIRO, IZIDORO RODRIGUES SONORA, RUBENS DE OLIVEIRA, ITAMAR PRANTERA DE TOLEDO E NEIDE DE LIMA SANTOS CORBELLI exerceram cargo de natureza especial e não fizeram a opção pelo vencimento do cargo efetivo, de acordo com o artigo 3º, §2º, do Decreto-lei n. 1.445/76.

Destarte, com relação a esses cinco autores que exerceram cargos de natureza especial e não fizeram a opção pelo vencimento de cargo efetivo, a administração apenas aduziu que fariam jus às parcelas da vantagem pessoal relativos a períodos anteriores à concessão das respectivas aposentadorias caso tivessem optado pelo vencimento de seu cargo efetivo, mas que no caso não poderiam receber a vantagem por conta do disposto no §3º do artigo 2º da lei n. 6.732/79.

“Contra os Autores: JOANNA RAVENNA PINHEIRO, LZIDRO RODRIGUES SONORA, RUBENS DE OLIVEIRA, milita ainda o fato de terem exercido cargos de natureza especial (DAS -101.1) e não terem feito a opção pelo vencimento do cargo efetivo de acorde com o artigo 3º, § 2º, do Decreto-lei n. 1.445, de 13/02/76.

De fato, o § 3º da lei n. 6.732, de 4/12/79, melhor dizendo, o §3º do artigo 2º da Lei n. 6.732, de 4/12/79, determina o seguinte: (...)

Assim sendo, embora façam jus a parcelas da vantagem pessoal relativos a períodos anteriores à concessão das respectivas aposentadorias, não poderão, aqueles autores, percebê-las em razão de não terem feito a opção preconizada no texto legal retro transcrito.

0 Autor ITAMIR PRANTERA DE TOLEDO, pela mesma razão, deixou de fazer jus à percepção da vantagem pessoal, a partir de 19/97/84, em virtude de ter sido empossado no cargo de agente, código DAS-101.1,e não ter feito a opção pelos vencimentos de seu cargo efetivo, conforme preceitua o já citado §3º do artigo 2º, da Lei n. 6.732/79.

Já a Autora NEYDE DE LIMA SANTOS CORBELLI, desde 05/12/79-encontra-se no exercício de cargo de Agente, código DAS 101.1, cargo de natureza especial, portanto, também está impedida de receber as parcelas relativas à vantagem pessoal a que teria .direito .em razão de não ter feito opção já diversas vezes referida.

lsto posto, demonstrada a carência de ação com relação aos Autores e respectivos períodos cujo direito, administrativamente, já havia sido reconhecido, provado, no mérito, individualmente, a improcedência da ação com relação a diversos Autores, vale dizer, aqueles que não puderam ter o seus respectivos direitos reconhecidos administrativamente, o Instituto-Réu espera que a presente ação seja julgada improcedente, com a conseqüente condenação dos Autores. no pagamento de honorários de advogado e demais verbas decorrentes da sucumbência”

Nesse diapasão, assiste razão à parte ré.

O servidor, investido em cargo em comissão ou função de confiança integrante do Grupo Direção e Assessoramento Superiores, tinha o direito de optar pela retribuição de seu cargo efetivo ou emprego permanente, acrescida de 20% (vinte por cento) do vencimento ou salário fixado para o cargo em comissão ou função de confiança, nos termos do art. 3º, §2º, do Decreto-lei nº 1.445/76.

Por não terem optado pela retribuição de seu cargo efetivo, não fazem jus à vantagem pretendida, conforme expressamente disposto no artigo 2º, § 3º da Lei 6732/79.

Destarte, é de se registrar que a atuação administração está pautada no princípio da legalidade, nos termos do artigo 37, caput, da CF.

Dispositivo

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração do INSS, com efeitos infringentes, para aclarar que os autores Izidoro Rodrigues Sonora, Joanna Ravenna Pinheiro, Rubens de Oliveira, Itamar Prantera de Toledo e Neide de Lima Santos Corbelli que exerceram cargos de natureza especial e não fizeram a opção pelo vencimento de cargo efetivo, não fazem jus à vantagem pretendida, nos termos do disposto no §3º do artigo 2º da lei n. 6.732/79, julgando parcialmente procedente o recurso do INSS quanto o ponto.

É o voto.