A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Certificado que os embargos de declaração foram opostos no prazo legal.

A princípio, destaco que a oposição de embargos declaratórios só se faz cabível em caso de omissão, obscuridade, contradição ou erro material (art. 1.022, CPC/15).

O autor, ora embargante, alega, em síntese, que o acórdão embargado está eivado de omissão, eis que deixou de se manifestar a  respeito da especialidade do labor em razão da periculosidade gerada  pelo risco de explosão decorrente do armazenamento de inflamáveis, condição analisada em prova elaborada pela Justiça do Trabalho.

A omissão passível de ser sanada por embargos de declaração fica configurada quando a decisão deixa de se manifestar sobre uma questão jurídica suscitada (ponto), não ficando caracterizada quando a questão suscitada já tiver sido decidida de forma fundamentada na decisão embargada.

Sem razão o embargante quanto à omissão aventada, porquanto o acórdão se manifestou quanto à periculosidade e enquadramento da especialidade do labor face ao armazenamento de produtos inflamáveis à luz da legislação previdenciária, in verbis:

"(...)

PERÍODO DE 13.04.1976 a 07.03.2003 - TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A - TELESP

 

Consta dos autos que no período de 13/04/1976 a 07/03/2003, o autor trabalhou na Telecomunicações de São Paulo S/A - TELESP nas funções de ajudante de emendador e técnico de telecomunicações.

 

Para comprovar as condições de trabalho especiais no período, o autor juntou aos autos peças das Reclamação Trabalhista nº (id 89876773), a qual contém Laudo Pericial que constatou o exercício de atividades e operações em área de risco, em decorrência do armazenamento de inflamáveis (fls. 44/57). 

 

Em que pese o Juiz do Trabalho ter reconhecido o direito da autora ao adicional de periculosidade, essa compensação financeira não garante, necessariamente, o reconhecimento do caráter especial do labor para fins previdenciários.

 

Nos termos do artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, "A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado". 

 

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço".

 

Portanto, nos termos da legislação de regência, para que uma atividade seja considerada especial, para fins previdenciários, é preciso que o trabalhador fique exposto a agentes nocivos de forma não ocasional (não eventual) nem intermitente.

 

A legislação trabalhista (especialmente os artigos 192 e 193, da CLT), de seu turno, é menos exigente do que a previdenciária, não fazendo alusão à necessidade de que o trabalho seja não ocasional e nem intermitente para que o trabalhador tenha direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade:

 

Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

 

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

 

Por isso, o C. TST tem entendido que "O trabalho executado, em caráter intermitente, em condições insalubres, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional" (Súmula 47) e que "Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido" (Súmula 364, I, do TST).

 

Como se vê, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio estabelece uma gradação no tratamento da exposição do trabalhador a agentes nocivos: (i) em caso de exposição habitual, isto é, não ocasional nem intermitente, o trabalhador faz jus, além do adicional de periculosidade ou insalubridade, ao enquadramento da sua atividade como especial para fins previdenciários; (ii) em caso de exposição intermitente, o trabalhador faz jus ao adicional de insalubridade, mas não ao enquadramento da atividade como especial para fins previdenciários; e (iii) em caso de exposição eventual, o trabalhador não faz jus ao adicional de insalubridade nem ao enquadramento da sua atividade como especial.

 

É essa gradação que justifica que um trabalhador receba um adicional de insalubridade sem que isso signifique que ele faça jus ao enquadramento da sua atividade como especial, reforçando a independência entre as instâncias trabalhista e previdenciária, como se vê dos seguintes julgados, tanto do C. STJ, quanto desta C. Corte:

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO EM TEMPO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTE DA 3ª SEÇÃO DO STJ. INAPLICABILIDADE AO CASO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1. A tese principal gira em torno do reconhecimento do direito da servidora pública federal aposentada, tendo exercido emprego público federal regido pela CLT, à conversão do tempo de serviço exercido sob as regras do regime geral da previdência, prestado em condições especiais/insalubres. 2. A Terceira Seção do STJ, em recente julgamento, datado de 24/09/2008, reiterou o entendimento de caber ao servidor público o direito à contagem especial de tempo de serviço celetista prestado em condições especiais antes da Lei 8112/90, para fins de aposentadoria estatutária. (AR 3320/PR). 3. É devida a aposentadoria especial, se o trabalhador comprova que efetivamente laborou sob condições especiais. No presente caso, no tocante aos interregnos laborados como servente e agente administrativo, verificou o Tribunal a quo não haver prova nos autos que indique a exposição da autora a agentes insalutíferos, na forma da legislação previdenciária, não reconhecendo, ao final, o direito ao tempo de serviço especial. 4. O percebimento de adicional de insalubridade, por si só, não é prova conclusiva das circunstâncias especiais do labor e do conseqüente direito à conversão do tempo de serviço especial para comum, tendo em vista serem diversas as sistemáticas do direito trabalhista e previdenciário. 5. No presente caso, hipótese em que o Tribunal a quo não reconheceu a atividade de servente como insalubre, seu enquadramento como atividade especial encontra óbice na Súmula 7/STJ. 6. Embargos de declaração acolhidos sem injunção no resultado. (STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEXTA TURMA EDAGRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1005028 Relator(a) CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) DJE DATA:02/03/2009)

 

AGRAVO LEGAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXERCÍCIO DA ATIVIDADE LABORATIVA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. NÃO COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO MISERO. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER INEXISTENTE. I. No agravo do art. 557, § 1º, do CPC, a controvérsia limita-se ao exame da ocorrência, ou não, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, a gerar dano irreparável ou de difícil reparação para a parte, vícios inexistentes na decisão agravada. II. Razões recursais que não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele decidida. III. Os períodos especificados na inicial não podem ser reconhecidos como especiais, tendo em vista que a descrição das atividades desempenhadas pela parte autora não indica, de forma segura, a efetiva exposição, de forma habitual e permanente, não ocasional ou intermitente, aos agentes nocivos descritos na inicial. IV. A prova documental juntada aos autos não se mostra hábil para comprovar o alegado na inicial, uma vez que embasa a suposta exposição habitual e permanente, não ocasional ou intermitente, aos agentes nocivos única e exclusivamente no percebimento de adicional de insalubridade quando é sabido que dita verba trabalhista, por si só, não tem o condão de respaldar eventual comprovação da atividade especial na seara previdenciária. V. ausente dúvida razoável em relação aos pontos controvertidos da presente ação inviável se torna a aplicação do princípio in dubio pro misero. VI. Agravo legal improvido.

(TRF 3ª Região, NONA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1864375 - 0000940-15.2010.4.03.6104, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, julgado em 15/02/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/02/2016)

 

No caso dos autos, o Perito da ação trabalhista entendeu passível de recebimento de adicional de periculosidade a atividade do autor, única e exclusivamente, pelo fato de que ele desempenhava seu labor nos edifícios da TELESP que continham no subsolo e parte externa tanques de armazenamento de líquido inflamáveis (óleo diesel), destinados aos geradores: Edifício da Rua Martins Fontes (2 tanques de óleo no subsolo, com capacidade de 1.000 e 10.000 litros) e Edifício da Rua Brigadeiro Galvão (3 tanques de 1.000 litros no subsolo e 1 tanque de 1.000 litros na parte externa).

 

Destaco que o período de 13.04.1976 a 20.05.1977 foi averbado como especial, em razão da exposição ao agente ruído, nos autos n° 2007.61.83.002785-0, que transitou em julgado em 26.08.2016, não sendo conhecida a litispendência em relação ao referido período especial com o requerido nestes autos, pois aqui se postulou a atividade especial em razão de periculosidade gerada por inflamáveis. 

 

Dessa sorte, não havendo menção expressa no laudo realizado na Justiça do Trabalho da exposição do autor a  agente nocivo à saúde, o período de 21.05.1977 a 07.03.2003 deve ser considerado comum.

 

De se ver, portanto, que não restou comprovado nos autos que o autor exercia atividade que ocasionava a sua exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde, tampouco que era tido como perigosa ou de risco inerente a processo produtivo/industrial, o que impede o reconhecimento como especial do período em questão.

 

Em caso semelhante ao presente, assim já decidiu esta Egrégia Corte Regional:

 

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ART. 557, § 1º, DO CPC. ATIVIDADE ESPECIAL. NÃO-CONFIGURAÇÃO. I - Conforme laudo pericial trabalhista, o autor, de 25.09.1997 a 31.10.1998 trabalhou junto à Telesp S/A, onde ocupou o cargo de especialista em telecomunicações, na Central Telefônica da Lapa, sendo que adentrava habitualmente em cabine de energia que recebe tensão de 13.200 volts, rebaixada para 220 volts, para efetuar rearme de chaves quando da interrupção do fornecimento de energia, estando exposto à eletricidade. A partir de 01.11.1998, desempenhou suas funções nos escritórios localizados nos 8º, 6º, térreo e 15º andar, nas Centrais Telefônicas do Centro, do Ipiranga, Santana e Av. Paulista, sendo que no subsolo dos referidos edifícios havia tanques de óleo diesel e motor gerador, o que justificou a condenação da empregadora a pagar ao autor o adicional de periculosidade. II - O recebimento do adicional de periculosidade não serve, por si só, para contagem de tempo de forma diferenciada para fins previdenciários, que exige exposição habitual e permanente a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou o exercício de atividade tida por perigosa, ou risco inerente a processo produtivo/industrial, situação não configurada nos autos. III - Agravo do autor improvido (art. 557, § 1º, do CPC). (AC nº 0002481-88.2013.4.03.6133, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, DE 24/02/2016)

 

(...)"

E se o embargante pretende recorrer às superiores instâncias, com prequestionamento, lembro que os embargos de declaração não se prestam a tal finalidade se neles não se evidenciam qualquer das hipóteses elencadas no artigo 1022 do CPC/2015.

Diante do exposto, REJEITO os embargos de declaração.

É COMO VOTO.