V O T O

De início, não conheço da apelação na parte em que sustenta que o PIS não deve incidir sobre o ICM, porquanto na petição inicial não fez pedido nesse sentido, mas tão-somente alegou existência de coisa julgada em relação a essa matéria, a configurar inovação recursal, a qual não é admitida na sistemática processual pátria.

1. Da coisa julgada

Dispunha o artigo 301 do Código de Processo Civil de 1973, vigente quando proposto o feito:

Art. 301. [...]

§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada , quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

§ 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes , a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

§ 3o Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada , quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

§ 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

No caso em análise, o mandado de segurança (Proc. nº 5/78) que o apelante indica como precedente de coisa julgada foi proposto contra o GERENTE DE FUNDOS E PROGRAMAS DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL em São Paulo (id 102209148 - fls. 35/55). Dessa forma, inexiste coisa julgada, porquanto a União não foi parte do feito mencionado e o disposto nos artigos 42, § 3º, 467 e 468 do CPC/73 não tem o condão de alterar esse entendimento, eis que não contradizem o 301 do CPC/73.

2. Da decadência

A recorrente alega que ocorreu a decadência no que se refere às contribuições do período de dezembro de 1983 a 1985, com fulcro no artigo 150, § 4º, do CTN. Contudo, nesse período anterior ao advento da Constituição Federal de 1988, o PIS não tinha natureza tributária, de modo que o CTN não é aplicável. Nesse sentido:

"PIS . NATUREZA JURIDICA. PIS NA BASE DE CALCULO DO IPI. SITUAÇÃO ANTERIOR A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 8/77. OBICE REGIMENTAL DO INC. VIII, DO ART. 325 DO RI/STF. EXAME DO EXTRAORDINÁRIO ANTE AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO "CAPUT" DO MESMO ART. 325 (REDAÇÃO ANTERIOR A EMENDA REGIMENTAL N. 2/85). NÃO É POSSÍVEL, POR FALTA DE PREQUESTIONAMENTO, O EXAME DO EXTRAORDINÁRIO PELA LETRA "D" DO ART. 119, III, DA C.F., DE VEZ QUE OS ASSUNTOS VERSADOS NAS SUMULAS 71 E 546, DAS QUAIS O ACÓRDÃO TERIA DIVERGIDO, NÃO FORAM NELE DEBATIDOS, COM INCIDÊNCIA, ASSIM, DA SUMULA 282, E NEM CABENDO, AINDA, DECIDI-LO FRENTE A INVOCADOS DISPOSITIVOS DO CTN, EM RAZÃO DO OBICE PREVISTO NO INC. VIII DO ART. 325 DO RI/STF. PASSIVEL DE APRECIAÇÃO O EXTRAORDINÁRIO, PELO ENFOQUE CONSTITUCIONAL, QUANTO A NATUREZA TRIBUTÁRIA DO PIS , TEM-SE SER ELE CONSIDERADO TRIBUTO ATÉ O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 8/77, PERDENDO TAL NATUREZA JURÍDICA A PARTIR DE ENTÃO. A POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO OU NÃO DO PIS , NA BASE DE CÁLCULO DO IPI, A PARTIR DE QUANDO DEIXOU ELE DE SER CONSIDERADO TRIBUTO, NÃO SE ELEVA NÍVEL CONSTITUCIONAL, HAVENDO DE SER APRECIADO O TEMA ANTE A LEGISLAÇÃO INSTITUIDORA DAQUELE ÔNUS (LC N. 7/70) E DA DISCIPLINADORA DO IPI." (STF, RE 103089/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ 15.04.88)- fl. 159

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS . DECRETOS-LEIS 2303/86, 2445/88 E 2449/88. AUSÊNCIA DE NATUREZA TRIBUTÁRIA ANTES DO ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. POSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA ALÍQUOTA POR MEIO DE DECRET0-LEI. IMPRESTABILIDADE DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEIS 2445 E 2449 DE 1988 PARA O RECONHECIMENTO DE VÍCIO DE DECRETO-LEI EXPEDIDO EM DATA ANTERIOR AO ADVENTO DA CF/88. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TAXA SELIC. FATOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

1. Anteriormente à Constituição de 1988 a contribuição ao PIS não tinha natureza tributária , sendo perfeitamente admissível que a alteração de sua alíquota se desse por meio de Decreto-Lei, segundo a inteligência do art. 3º da LC 7/70. 2. A LC 7/70 foi integrada por meio do Decreto-Lei 2303/86, que previu, em seu artigo 33, que "As entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados assim definidos pela legislação trabalhista, continuarão a contribuir para o Programa de Integração Social ( PIS ) à alíquota de 1% (um por cento), incidente sobre a folha de pagamento". 3. O estabelecimento da alíquota, à época, por meio de Decreto-Lei era perfeitamente consoante com o ordenamento constitucional, como já decidiu o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, no sentido de que "não se pode utilizar, como pretende a autora, por analogia, os fundamentos consignados na declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis n.s 2445 e 2449 de 1988, para declarar inconstitucional o Decreto-Lei nº 2052/83" (RESP 776910). Não se há de tomar de empréstimo a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis ns. 2445/88 e 2449/88, para o reconhecimento de vício de Decreto-Lei expedido em data anterior ao advento da Constituição Federal de 1988.

...

7. Apelação da parte autora a que se nega provimento. Remessa oficial e apelo da União Federal parcialmente providos."

(TRF, 3ª Região; proc. nº 1999.61.00.003419-5; Judiciário em dia - Turma C, Publicado no DJF3 de 24/01/2011; Rel. Juiz Federal Wilson Zauhy)

Destarte, incide na espécie o disposto no artigo 10 do Decreto-Lei nº 2.052/83, verbis:

Art 10 - A ação para cobrança das contribuições devidas ao PIS e ao PASEP prescreverá no prazo de dez anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento

Assim, não ocorreu a decadência nos termos em que sustenta a apelante.

3. Da inconstitucionalidade da cobrança de PIS no período de setembro de 1988 a janeiro de 1991, com base nos Decretos-Leis n°s 2.445 e 2.449 ambos de 1988.

Conforme se constata na análise do auto de infração (fls. 89 e seguintes do vol. 1), a exação em comento tem fundamento, entre outras normas, nos Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88, os quais foram declarados inconstitucionais pelo STF, nos seguintes termos: 

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 55-II DA CARTA ANTERIOR. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. DECRETOS-LEIS 2.445 E 2.449, DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE. I - CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS: SUA ESTRANEIDADE AO DOMÍNIO DOS TRIBUTOS E MESMO AQUELE, MAIS LARGO, DAS FINANÇAS PÚBLICAS. ENTENDIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA EC Nº 8/77 (RTJ 120/1190). II - TRATO POR MEIO DE DECRETO-LEI: IMPOSSIBILIDADE ANTE A RESERVA QUALIFICADA DAS MATÉRIAS QUE AUTORIZAVAM A UTILIZAÇÃO DESSE INSTRUMENTO NORMATIVO (ART. 55 DA CONSTITUIÇÃO DE 1969). INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEIS 2.445 E 2.449, DE 1988, QUE PRETENDERAM ALTERAR A SISTEMÁTICA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS.

(RE 148754, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: FRANCISCO REZEK, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/1993, DJ 04-03-1994 PP-03290 EMENT VOL-01735-02 PP-00175 RTJ VOL-00150-03 PP-00888)

Destarte, assiste razão à recorrente no que tange à alegação de nulidade do auto de infração que tem por base a cobrança de contribuição com fulcro em norma inconstitucional.

4. Dos honorários advocatícios

À vista da sucumbência recíproca, cada parte deverá arcar com os honorários de seus advogados, conforme o disposto no artigo 21 do CPC/73, vigente à época em que foi proferida a sentença.

5. Do dispositivo

Diante do exposto, conheço em parte da apelação e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, a fim de reconhecer a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88 e anular o auto de infração objeto do presente feito no que tange à cobrança do PIS do período de setembro de 1988 a janeiro de 1991, fixada a sucumbência recíproca.

É como voto.