APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002228-83.2006.4.03.6121
RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: ARLEM ALVES DE ALMEIDA
Advogado do(a) APELANTE: MARCOS GOPFERT CETRONE - SP175309-A
APELADO: COMANDO DO EXERCITO
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002228-83.2006.4.03.6121 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: ARLEM ALVES DE ALMEIDA Advogado do(a) APELANTE: MARCOS GOPFERT CETRONE - SP175309-A APELADO: COMANDO DO EXERCITO OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação do Autor em face de sentença de improcedência nos autos de ação ordinária proposta com o fito de anulação ou declaração de nulidade do ato administrativo que excluiu o militar por vencimento de prazo de prorrogação de serviço, e a reintegração às Fileiras do Exército, com a condenação da ré no pagamento dos salários e benefícios desde sua exclusão, cumulados com indenização por danos morais estimada em 20 vezes o valor do dano material, mais juros e correção monetária, sendo esta a partir da data do efetivo prejuízo (art. 962 do C. Civil e Súmula 43 do STJ). Inconformado, apelou o autor, sustentando em razões de insurgência os seguintes tópicos: a) do “error in procedendo”, houve cerceamento de defesa por ausência de alegações finais, configurando prejuízo para o autor diante da sentença de improcedência. O Juízo “a quo”, não oportunizou o devido debate por meio de Alegações Finais, não vislumbrou a injustiça ocorrida, julgando improcedente o pedido com a fundamentação principal de tratar-se de ato discricionário, embora não o seja, uma vez que o militar de carreira é concursado e goza de vitaliciedade assegurada ou presumida, nos termos do §2º do artigo 3º da Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares); b) da inexistência de procedimento administrativo - violação às súmulas 20 e 21 do STF - ausência de ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal no ato administrativo - nulidade absoluta- matéria de ordem pública, que pode ser alegada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, ou mesmo reconhecida de ofício pelo magistrado; c) a deixou de analisar o ponto concernente à denominada Teoria dos Motivos Determinantes, que afirma que a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade; d) ausência da ocorrência de intempestividade no pedido de prorrogação do serviço do autor; e) somando-se o período de tempo de efetivo serviço apurado, com o tempo restante do contrato, tem-se nove anos, sete meses e sete dias, somados aos meses (inteiros) que faltavam para o fim daquele reengajamento (julho, agosto, setembro e outubro de 2002), ter-se-ia nove anos, onze meses e sete dias, na projeção da contagem, faltavam apenas 23 dias para se completarem os dez anos para a estabilidade; f) não há nos autos nenhuma prova das alegações de desídia ou de que se esquivava de atividades, eis que deixar de executar uma atividade da caserna por estar dispensado pelo médico da própria caserna não é prova de desídia tampouco configura que o recorrente se esquivava de qualquer atividade; g) a queda na conceituação do militar é mais um indício de perseguição, posto não haver nenhuma punição no intervalo de tempo que foi considerada a avaliação; h) inadmissível cogitar o licenciamento de 3º Sargento de Carreira ainda não estabilizado como simples dispensa discricionária, deve ser garantido ao servidor o direito de se defender de eventual conduta abusiva da Administração Militar, ao aferir sua aptidão para permanecer na carreira; i) pugna pela justa indenização pelos danos morais sofridos, eis que o apelante foi apontado como preguiçoso, irresponsável, dissimulador de enfermidades, mau exemplo, entre outras designações humilhantes, tendo sido o ato do licenciamento publicado em Boletim Interno Ostensivo, de leitura acessível ao Comando, impondo- lhe tratamento vexatório, sem que os fatos fossem verdadeiros. Com contrarrazões. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002228-83.2006.4.03.6121 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: ARLEM ALVES DE ALMEIDA Advogado do(a) APELANTE: MARCOS GOPFERT CETRONE - SP175309-A APELADO: COMANDO DO EXERCITO OUTROS PARTICIPANTES: V O T O No caso dos autos, aduz o apelante, que após a conclusão da oitiva das testemunhas, há necessidade de se conceder oportunidade para o debate das provas produzidas, sendo que, no estado em que se encontrava o processo, era fundamental que fosse assegurada às partes a apresentação de alegações finais, para que pudessem ser confrontados os argumentos por elas defendidos. Afirma que caso não oportunizada a apresentação das alegações finais exsurge o cerceamento do direito de defesa a impor sua anulação da sentença. A ausência de Alegações Finais tem o condão de gerar um prejuízo incalculável para o recorrente, posto que sua inexistência sepulta todos os argumentos explicativos, bem como esclarecimento de pontos obscuros, além da elucidação de declarações novas trazidas à baila pelos depoimentos das testemunhas e uma vez descumprida esta etapa processual, a matéria não ventilada será excluída da apreciação dos recursos, vitimada pela preclusão consumativa, o que impedirá o prequestionamento e, consequentemente, a eventual interposição dos recursos especial e extraordinário. In casu, tem-se o autor requereu o depoimento pessoal de três testemunhas, o que foi acolhido pelo Magistrado que determinou a expedição de carta precatória para a oitiva das três testemunhas arroladas pelo autor (86941454 - Pág. 6). No entanto, conforme a certidão ID 86941454 - Pág. 42, a terceira testemunha Sérgio Otávio de Araújo, não foi encontrada. Logo após, o Juízo “a quo” proferiu o despacho ID 86941902 - Pág. 4, determinando a conversão do julgamento em diligência, nos seguintes termos: “1. Manifeste-se o autor sobre as testemunhas que não foram localizadas, nos termos do artigo 408, inciso III, do Código de Processo Civil, no prazo de cinco dias. 2. Caso o autor desista de substituir as testemunhas que não foram localizadas pelo oficial de Justiça ou, se permanecer em silêncio, deve a Secretaria, na seqüência, abrir vista às partes, com prazo de dez dias, para apresentarem memoriais, obedecida a ordem processual. 3. Após, tornem os autos conclusos para sentença. (...)” (disponibilizado no Diário Eletrônico da Justiça em 10/06/2011 - 86941902 - Pág. 5) Diante da determinação do referido despacho, o autor se manifestou insistindo na oitiva da terceira testemunha Sérgio Otávio de Araújo e à expedição de nova carta precatória (86941902 - Pág. 7). O pedido foi deferido pelo Magistrado que determinou nova expedição de carta precatória, para nova tentativa de oitiva da testemunha (86941902 - Pág. 8). Assim, localizado o depoente, nos termos da Carta Precatória n. 41166-23.2012.4.02.5101 - Classe 8001, foi colhido o depoimento da terceira testemunha do autor Sérgio Otávio de Araújo (86941902 - Pág. 32). Nos termos do doc. ID 86941902 - Pág. 36, disponibilizado no Diário Eletrônico da Justiça em 22/02/2013, o Juiz proferiu despacho dando ciência às partes da juntada da Carta Precatória e após, determinou a conclusão dos autos. Assim, se verifica que após a juntada da Carta Precatória com a oitiva da terceira testemunha Sérgio Otávio de Araújo, arrolada pelo autor, não houve de fato uma nova intimação para as partes apresentarem as alegações finais, eis que, tal disposição já havia sido determinada na ocasião do retorno das Cartas Precatórias anteriores relativas às duas das três testemunhas indicadas pelo do autor, conforme o sobredito despacho ID 86941454 - Pág. 6. Desse modo, quando houver a produção de prova testemunhal ou pericial, é necessária a apresentação de alegações finais pelas partes, seja em debates orais, seja por memoriais, para que possam confrontar as teses por elas defendidas com a instrução realizada, apontando os aspectos de suporte ou de fragilidade da pretensão ou da resistência. Na hipótese dos autos, após a prova testemunhal do terceiro depoente colhida por meio de carta precatória, não foi determinada às partes a apresentação de alegações finais, e em seguida os autos foram conclusos ao Juiz sentenciante. Da leitura do art. 454, § 3º do CPC, se depreende: “Art. 454. Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e ao do réu, bem como ao órgão do Ministério Público, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez), a critério do juiz. § 3º Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por memoriais, caso em que o juiz designará dia e hora para o seu oferecimento.” Nos termos do art. 454, caput e § 3.º, do CPC, o juiz deve, ao terminar a instrução, dar a palavra às partes para os debates orais ou, como no caso dos autos, apresentar memoriais no prazo por ele determinado, houve, na espécie, desrespeito ao rito processual previsto em lei ao não se oportunizar ao autor a apresentação de alegações finais, isso porque a simples intimação da juntada da carta precatória devidamente cumprida não tem o condão de suprir essa exigência. Destarte, tendo sido a prova testemunhal colhida por meio de carta precatória, as alegações necessariamente devem ocorrer por memoriais, impondo designação às partes para a apresentação de alegações finais, não assegurada sua apresentação, exsurge, desde aí, o cerceamento de defesa. De se concluir que o procedimento adotado em primeiro grau ocasionou efetivo prejuízo ao autor, pois, como ressaltado, este deixou de expor suas razões finais quando da ciência da juntada da carta precatória na expectativa de fazê-lo no momento oportuno, que restou suprimido. Cumpre asseverar que há cerceamento de defesa quando, tendo sido produzida prova testemunhal por carta precatória, não for dada oportunidade à parte para oferecimento de alegações finais por intermédio de memoriais. Nesse sentido é o entendimento desta 3ª Corte Regional conforme os arestos abaixo: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. REINTEGRAÇÃO. PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO SUSPENSA DESDE MAIO DE 1996. AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA OFERECIMENTO DE ALEGAÇÕES FINAIS. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. 1. No estado em que se encontrava o processo era fundamental que fosse proporcionada às partes a apresentação de alegações finais para que pudessem confrontar os argumentos por elas defendidos com a instrução realizada. 2. Quando houver a produção de prova testemunhal ou pericial, é necessária a apresentação de alegações finais pelas partes, seja em debates orais, seja por memoriais, pois se não for assim a parte sofrerá o prejuízo decorrente da falta de oportunidade para debater as provas. 3. Tendo em vista que, nos termos do art. 454, caput e § 3.º, do CPC, o juiz deve, ao terminar a instrução, dar a palavra às partes para os debates orais ou apresentar memoriais no prazo por ele determinado, houve, na espécie, desrespeito ao rito processual previsto em lei. 4. Apelação provida. Sentença anulada. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 557233 - 0040877-35.1996.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 11/05/2010, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/05/2010 PÁGINA: 24)” “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. INTIMAÇÃO POR PUBLICAÇÃO. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. LEI N. 9.784/1999. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A sistemática prevista no artigo 557 do Código de Processo Civil autoriza o Relator a negar seguimento a recurso que esteja em confronto com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal. 2. O direito ao contraditório e à ampla defesa encontra-se assegurado constitucionalmente (art. 5º, inciso LV, da CF/88), sendo vedada qualquer forma de restrição que importe em violação dessa garantia. 3. A Lei n. 9.784/99, aplicável ao processo administrativo em âmbito federal, prevê a obrigatoriedade de intimação por meio que assegure a certeza da ciência pelo interessado. 4. A intimação realizada por publicação, prevista no artigo 122 do Decreto n. 6.514/2008, cujo parágrafo único foi incluído pelo Decreto n. 6.686/2008, vai de encontro à norma constitucional, violando o direito dos litigantes em processo administrativo. 5. O fato de a impetrante não ter sido intimada pessoalmente implicou na perda do prazo para apresentação de alegações finais, o que configura cerceamento de defesa. 6. Agravo desprovido. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, ReeNec - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 336307 - 0007003-43.2011.4.03.6000, Rel. JUÍZA CONVOCADA ELIANA MARCELO, julgado em 04/02/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/02/2016 )” Desse modo, caracterizada a ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal, não resta outra alternativa senão e a declaração de nulidade de referida sentença, devendo os autos retornarem ao Juízo de origem para que seja oportunizada às partes as alegações finais após o depoimento pessoal colhido por carta precatória, previamente à prolação de sentença. Diante do exposto, dou provimento à apelação do autor para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à origem para prosseguimento do feito, oportunizando-se a apresentação de memoriais. É como voto.
E M E N T A
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MILITAR. PEDIDO DE REENGAJAMENTO. DEPOIMENTO PESSOAL. CARTA PRECATÓRIA. AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA OFERECIMENTO DE ALEGAÇÕES FINAIS. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ART. 454, §3º DO CPC. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA ANULADA.
1. Aduz o apelante, que após a conclusão da oitiva das testemunhas, há necessidade de se conceder oportunidade para o debate das provas produzidas, sendo que, no estado em que se encontrava o processo, era fundamental que fosse assegurada às partes a apresentação de alegações finais, para que pudessem ser confrontados os argumentos por elas defendidos.
2. Afirma que caso não oportunizada a apresentação das alegações finais exsurge o cerceamento do direito de defesa a impor sua anulação da sentença. A ausência de Alegações Finais tem o condão de gerar um prejuízo incalculável para o recorrente, posto que sua inexistência sepulta todos os argumentos explicativos, bem como esclarecimento de pontos obscuros, além da elucidação de declarações novas trazidas à baila pelos depoimentos das testemunhas e uma vez descumprida esta etapa processual, a matéria não ventilada será excluída da apreciação dos recursos, vitimada pela preclusão consumativa, o que impedirá o prequestionamento e, consequentemente, a eventual interposição dos recursos especial e extraordinário.
3. In casu, tem-se o autor requereu o depoimento pessoal de três testemunhas, o que foi acolhido pelo Magistrado que determinou a expedição de carta precatória para a oitiva das três testemunhas arroladas pelo autor (86941454 - Pág. 6). No entanto, conforme a certidão ID 86941454 - Pág. 42, a terceira testemunha Sérgio Otávio de Araújo, não foi encontrada.
4. Em seguida, o Juízo “a quo” proferiu o despacho ID 86941902 - Pág. 4, determinando a conversão do julgamento em diligência, nos seguintes termos: “1. Manifeste-se o autor sobre as testemunhas que não foram localizadas, nos termos do artigo 408, inciso III, do Código de Processo Civil, no prazo de cinco dias. 2. Caso o autor desista de substituir as testemunhas que não foram localizadas pelo oficial de Justiça ou, se permanecer em silêncio, deve a Secretaria, na seqüência, abrir vista às partes, com prazo de dez dias, para apresentarem memoriais, obedecida a ordem processual. 3. Após, tornem os autos conclusos para sentença. (...)” (disponibilizado no Diário Eletrônico da Justiça em 10/06/2011 - 86941902 - Pág. 5)
5. Diante da determinação, o autor se manifestou insistindo na oitiva da terceira testemunha Sérgio Otávio de Araújo e à expedição de nova carta precatória (86941902 - Pág. 7). O pedido foi deferido pelo Magistrado que determinou nova expedição de carta precatória, para nova tentativa de oitiva da testemunha (86941902 - Pág. 8).
6. Localizado o depoente, nos termos da Carta Precatória n. 41166-23.2012.4.02.5101 - Classe 8001, foi colhido o depoimento da terceira testemunha do autor Sérgio Otávio de Araújo (86941902 - Pág. 32).
7. Conforme o doc. ID 86941902 - Pág. 36, disponibilizado no Diário Eletrônico da Justiça em 22/02/2013, o Juiz proferiu despacho dando ciência às partes da juntada da Carta Precatória e após, determinou a conclusão dos autos.
8. Após a juntada da Carta Precatória com a oitiva da terceira testemunha Sérgio Otávio de Araújo, arrolada pelo autor, não houve de fato uma nova intimação para as partes apresentarem as alegações finais, eis que, tal disposição já havia sido determinada na ocasião do retorno das Cartas Precatórias anteriores relativas às duas das três testemunhas indicadas pelo do autor, conforme o sobredito despacho ID 86941454 - Pág. 6.
9. Quando houver a produção de prova testemunhal ou pericial, é necessária a apresentação de alegações finais pelas partes, seja em debates orais, seja por memoriais, para que possam confrontar as teses por elas defendidas com a instrução realizada, apontando os aspectos de suporte ou de fragilidade da pretensão ou da resistência.
10. Após a prova testemunhal do terceiro depoente colhida por meio de carta precatória, não foi determinada às partes a apresentação de alegações finais, e em seguida os autos foram conclusos ao Juiz sentenciante.
11. Nos termos do art. 454, caput e § 3.º, do CPC, o juiz deve, ao terminar a instrução, dar a palavra às partes para os debates orais ou, como no caso dos autos, apresentar memoriais no prazo por ele determinado, houve, na espécie, desrespeito ao rito processual previsto em lei ao não se oportunizar ao autor a apresentação de alegações finais, isso porque a simples intimação da juntada da carta precatória devidamente cumprida não tem o condão de suprir essa exigência.
12. Tendo sido a prova testemunhal colhida por meio de carta precatória, as alegações necessariamente devem ocorrer por memoriais, impondo designação às partes para a apresentação de alegações finais, não assegurada sua apresentação, exsurge, desde aí, o cerceamento de defesa.
13. O procedimento adotado em primeiro grau ocasionou efetivo prejuízo ao autor, pois, como ressaltado, este deixou de expor suas razões finais quando da ciência da juntada da carta precatória na expectativa de fazê-lo no momento oportuno, que restou suprimido.
14. Há cerceamento de defesa quando, tendo sido produzida prova testemunhal por carta precatória, não for dada oportunidade à parte para oferecimento de alegações finais por intermédio de memoriais. Nesse sentido é o entendimento desta 3ª Corte Regional. Precedentes.
15. Caracterizada a ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal, não resta outra alternativa senão e a declaração de nulidade de referida sentença, devendo os autos retornarem ao Juízo de origem para que seja oportunizada às partes as alegações finais após o depoimento pessoal colhido por carta precatória, previamente à prolação de sentença.
16. Apelação provida. Sentença anulada.