HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5015340-73.2020.4.03.0000

RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES

PACIENTE: ROBERTO HISSA FREIRE DA FONSECA
IMPETRANTE: RODRIGO CARNEIRO MAIA BANDIERI

Advogados do(a) PACIENTE: RUBENS DE OLIVEIRA MOREIRA - SP261174, RODRIGO CARNEIRO MAIA BANDIERI - SP253517

IMPETRADO: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 1ª VARA FEDERAL CRIMINAL

 V O T O - V I S T A

Des. Fed. André Nekatschalow. Inicialmente, cumpre registrar o respeito e admiração que nutro pelo Eminente Desembargador Federal Relator Paulo Fontes, salientando que o meu pedido de vista se assentou na necessidade de uma análise mais detida dos autos para formação de minha convicção.

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Roberto Hissa Freire da Fonseca contra ato proferido pelo Juízo da 1ª Vara Federal Criminal de São Paulo (SP), nos autos de n. 0007086-35.2010.4.03.6181.

Consta da impetração que o paciente foi condenado, em decisão  já transitada em julgado, a 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos delitos de estelionato e falsificação de documento público.

Alega-se em síntese, o seguinte:

a) em razão do mandado de prisão ainda não ter sido cumprido, até a presente data não se conhece o Juízo da Execução ao qual será submetido perante a Justiça Estadual;

b) foi requerida a expedição de ofício à Secretaria de Administração Penitenciária, para que fossem informados das atuais condições médicas dos estabelecimentos prisionais que receberiam o paciente, tendo em vista suas várias doenças de base, conhecidas na área médica como comorbidades, pedido que não foram acolhido;

c)  antes de impetrar o presente writ, recorreram ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o mandamus lá apresentado não foi conhecido;

d)  o paciente tem diversos problemas de saúde (é asmático, diabético, hipertenso, dislipidêmico e obeso, portador de disfunção sanguínea, bem como teria sido submetido recentemente a uma cirurgia de gastroplastia (redução de estômago);

e) o quadro de saúdo do paciente aumenta o risco para o contágio do coronavírus, caso seja submetido a cumprir a pena em estabelecimento prisional de frágil contenção da propagação do vírus, sendo, assim, cabível a sua colocação em prisão domiciliar, mencionam a Recomendação n. 62 do CNJ

f)  requer-se que ao paciente seja concedida a prisão domiciliar (Id n. 134133211 e 134133215).

Juntados documentos.

A liminar foi indeferida, conforme decisão de Id n.  134197243.

A autoridade impetrada prestou informações (Id 134703988).

O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Pedro Barbosa Pereira Neto, manifestou-se pela denegação da ordem (Id n.  135277715).

O Eminente Desembargador Federal Relator Paulo Fontes apresentou voto para denegar a ordem, entendeu que nos termos do art. 105 da Lei n. 7.210/84, o recolhimento do paciente à prisão é condição sine qua non, pois só a partir daí dar-se-á início à execução da pena imposta. Asseverou que é imprescindível, portanto, para fins de alteração de regime prisional, dar cumprimento ao mandado de prisão para que se possa dar início à execução da pena para fins de recambiamento do paciente para o estabelecimento prisional compatível com a condenação imposta, assim como para aferição das condições de saúde e demais circunstâncias pessoais do apenado.

O Eminente Desembargador Maurício Kato, por sua vez, votou por conceder parcialmente a ordem de habeas corpus requerida para assegurar ao paciente, o início do cumprimento da pena em regime aberto domiciliar, mediante apresentação espontânea do paciente perante o juízo impetrado, sem prejuízo de futuro recambiamento para estabelecimento penal adequado. Em síntese, fundamentou entender não ser razoável submeter o paciente a regime mais gravoso e ponderou sobre a Recomendação n. 62 do CNJ.

Pedi vista dos autos e apresento o voto.

Acompanho o Relator para denegar a ordem.

Em conformidade com o disposto no art. 105 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), a execução da sentença penal inicia-se com o cumprimento do mandado de prisão, sem o qual não há falar em constrangimento ilegal por suposta inexistência de vaga em estabelecimento compatível com a condenação. Somente após o início da execução é que será possível verificar a eventualidade de soltura do sentenciado por falta de vaga em estabelecimento adequado ao regime prisional a ele imposto (STF, HC-AgR n. 124061, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 30.09.14; STJ, AGRHC n. 201601094340, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 19.05.16; HC n. 201503026850, Rel. Min. Felix Fischer, j. 17.05.16; RHC n. 201502420319, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 26.04.16; RHC n. 201503143326, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 07.04.16; TRF 3ª Região, HC n. 00115779120164030000, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 22.08.16; HC n. 00083517820164030000, Rel. Des. Fed. Souza Ribeiro, j. 28.06.16; HC n. 00231339520134030000, Rel. Juiz Fed. Conv. Leonel Ferreira, j. 26.11.13).

É necessário primeiramente dar cumprimento ao mandado de prisão para, desse modo, ter início a execução da sentença penal condenatória para fins de recambiamento do sentenciado para o estabelecimento prisional compatível com a condenação. Não é possível instituir ressalvas no mandado de prisão, uma vez que o regime prisional mais brando é, sem embargo, prisão.

A prisão ou é cautelar ou é definitiva. No primeiro caso, durante a ação de conhecimento o juiz pode substituí-la por medidas cautelares diversas da prisão ou revogar a própria prisão, conforme o caso. Mas, esgotada a jurisdição e na hipótese de condenação à privativa de liberdade, não lhe resta alternativa senão a expedição de mandado de prisão. Não tem ele mais competência para resolver sobre substituição ou revogação da preventiva, pela intuitiva razão de que já não é disso de que se trata. Por outro lado, a competência do juiz da execução somente se firma com a propositura da própria execução, cuja instauração depende, exatamente, do cumprimento do mandado de prisão. Somente então é que, no exercício dessa competência, o juiz resolverá sobre as questões concernentes ao modo pelo qual a pena será cumprida, a depender não somente do regime inicial fixado na sentença, mas também das condições subjetivas do sentenciado.

Por essas razões, malgrado o paciente sustente fazer jus aos benefícios de que trata a Recomendação n. 62/20 do Conselho Nacional de Justiça, não há como, nesta sede, concedê-los. Não há ilegalidade, abuso ou desvio de poder passível de ser imputado ao juiz da condenação, ficando expressamente ressalvado caber ao juiz da execução resolver sobre a incidência, no caso, daqueles critérios instituídos pela mencionada Recomendação.

Acrescento que em razão da pandemia de Covid-19, cogitei rever o antigo entendimento segundo qual seria imprescindível o cumprimento do mandado de prisão para início da execução penal, inclusive para as condenações em regime inicial semiaberto. Efetivamente, considerei ser excessivo o prévio recolhimento do sentenciado para posterior inclusão em prisão domiciliar, na hipótese de não haver vaga no semiaberto. Há um intervalo de tempo no qual o sentenciado acabaria por ser internado no sistema prisional, em regime fechado, o que iria de encontro à Recomendação n. 62/20 do Conselho Nacional de Justiça.

Depois de refletir novamente sobre a questão, considero que o entendimento inicial deve ser mantido, isto é, deve ser dado cumprimento ao mandado de prisão para o início da execução penal, em conformidade com o art. 105 da Lei das Execuções Penais.

Com efeito, não é possível desde logo modificar o regime inicial fixado na sentença, de semiaberto para o aberto, por exemplo. Isso significaria uma progressão de regime, sem que o sentenciado apresentasse o mérito exigível para tanto. Tal modificação de regime tem implicação, também, no campo da competência para a própria execução penal, pois as penas cumpridas em regime inicial aberto seriam, em linha de princípio, da própria Justiça Federal, enquanto que aquelas cujo regime inicial é o semiaberto, preso o sentenciado, é de atribuição da Justiça do Estado. Desse modo resulta a determinação da competência para os incidentes da execução, em especial a progressão e a regressão. Iniciada na Justiça Federal, a execução da sentença penal que fixa o regime semiaberto estará sujeita a incidentes de regressão, quiçá com o recolhimento do preso, sem que o feito tramite perante o órgão jurisdicional responsável pelo estabelecimento prisional.

Por outro lado, também não é isento de dificuldades conceder prisão domiciliar enquanto incidente da própria execução penal, ou seja, subsistindo o regime inicial semiaberto. Nessa hipótese, faltaria a própria execução ou esta teria seu início sem que restasse adequadamente fixado o juízo da execução penal que, regra geral, seria no âmbito estadual.

Em resumo, apesar de ter anteriormente revisto aquele antigo entendimento, cumpre ser mantido, sem embargo a situação atual de pandemia de Covid-19. No que se refere à Recomendação n. 62/20, a discussão quanto à sua observância há de respeitar, de todo modo, o duplo grau de jurisdição.

Ante o exposto, DENEGO a ordem.

É o voto.

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5015340-73.2020.4.03.0000

RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES

PACIENTE: ROBERTO HISSA FREIRE DA FONSECA
IMPETRANTE: RODRIGO CARNEIRO MAIA BANDIERI

Advogados do(a) PACIENTE: RUBENS DE OLIVEIRA MOREIRA - SP261174, RODRIGO CARNEIRO MAIA BANDIERI - SP253517

IMPETRADO: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 1ª VARA FEDERAL CRIMINAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Rubens de Oliveira Moreira e Rodrigo Carneiro Maia Bandieri, em favor de ROBERTO HISSA FREIRE DA FONSECA, contra ato imputado ao Juízo da 1ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, nos autos de nº 0007086-35.2010.4.03.6181.

Alegam os impetrantes, em síntese, que:

a) o paciente possui condenação, já transitada em julgado, a uma reprimenda de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos delitos de estelionato e falsificação de documento público, cujo mandado de prisão ainda não foi cumprido;

b) a defesa do paciente requereu à autoridade impetrada a expedição de ofício à Secretaria de Administração Penitenciária para viessem aos autos informações sobre as atuais condições médicas dos estabelecimentos prisionais que receberiam o paciente, tendo em vista suas várias comorbidades, o que foi indeferido;

c) o recurso interposto perante o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não foi conhecido.

d) o paciente faz parte do Grupo de Risco do novo coronavírus, Covid-19, vez que é asmático, diabético, hipertenso, dislipidêmico e obeso, portador de disfunção sanguínea, bem como teria sido submetido recentemente a uma cirurgia de gastroplastia (redução de estômago), enquadrando-se na Recomendação 62/2020 do CNJ.

Requerem os impetrantes, assim, a concessão da liminar, suspendendo-se o mandado de prisão existente em face do paciente, para que ele possa cumprir a sua reprimenda em prisão domiciliar. No mérito, pleiteiam a concessão da ordem.

A liminar foi indeferida.

A autoridade impetrada prestou informações.

O Procurador Regional da República, Dr. Pedro Barbosa Pereira Neto, manifestou-se pela denegação da ordem.

Em sessão de julgamento realizada em 27/07/2020, após o voto do Relator no sentido de denegar a ordem e do meu  voto no sentido de conceder parcialmente a ordem requerida para assegurar ao paciente o início do cumprimento da pena em regime aberto domiciliar, mediante sua apresentação espontânea ao juízo competente, o Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW pediu vista.

Passo a declarar meu voto.

Trata-se de execução definitiva em que o paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos delitos de estelionato e falsificação de documento público, cujo mandado de prisão ainda não foi cumprido.

O pedido formulado pela defesa do paciente perante a autoridade impetrada para início do cumprimento da pena em prisão domiciliar foi indeferido sob alegação de esgotamento da prestação jurisdicional daquele juízo, afirmando que eventual requerimento vinculado à execução da pena do sentenciado, inclusive acerca da disponibilidade ou não de vagas em determinados estabelecimentos prisionais ou eventual prisão domiciliar, deverá ser direcionado ao órgão judiciário competente para o processamento da execução criminal, o que será definido após o efetivo cumprimento do seu mandado de prisão já expedido.

Com efeito, a teor do art. 105 da Lei de Execução Penal, a execução definitiva se dá com a expedição da guia de recolhimento definitiva quando há o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Após a prisão do condenado, as peças são enviadas ao juízo da execução penal, que decidirá, conforme o seu convencimento, se, como e quando deve o preso, condenado provisório obter algum benefício.

Contudo, é notória a insuficiência de vagas no regime semiaberto em vários estados do Brasil, principalmente no estado de São Paulo, sendo que o apenado, após cumprimento do mandado de prisão, permanece preso em regime mais gravoso do que o determinado na sentença condenatória, por vários meses, até que surja a respectiva vaga no estabelecimento prisional adequado.

A manutenção do condenado em regime mais gravoso caracteriza excesso de execução. Permitir que o Estado execute a pena de forma deliberadamente excessiva seria negar não só o princípio da legalidade, mas a própria dignidade humana dos condenados, não podendo prevalecer o interesse da segurança pública sobre os direitos à individualização da pena e à legalidade.

Nesse contexto, a lei de execução penal não pode comportar interpretação que leve à prática de execução de forma diversa e mais gravosa de pena estabelecida em sentença condenatória transitada em julgada e proferida em absoluta consonância com as disposições contidas no Código Penal.

No caso, houve a determinação na condenação de que o cumprimento da pena não poderia se iniciar em regime fechado, mas sim em regime semiaberto. Assim, na ausência de vaga para início do cumprimento da pena no regime semiaberto, nada impede e, pelo contrário, determina a Súmula Vinculante 56, do STF, que o cumprimento se dê em regime mais benéfico, qual seja, o aberto, que no caso de São Paulo será o regime domiciliar em razão da inexistência de casa do albergado.

Não me parece razoável que se busque a interpretação e aplicação da lei de execução penal que institua procedimento absolutamente similar a esse, porém de forma a sujeitar o paciente ao início do cumprimento da pena ao regime mais gravoso que não lhe foi imposto na sentença exequenda.

Diante desse quadro, entendo que a mera expedição de mandado de prisão por juiz federal, ainda que a título de possibilitar o início a execução de sentença definitiva, com trânsito em julgado, levará a inevitáveis consequências prejudiciais ao apenado e constitui violação à liberdade de locomoção, passível de correção por meio de habeas corpus.

A solução que se mostra viável, dentro do sistema atualmente existente e diante do quadro penitenciário que se verifica, é a  possibilidade de início da execução penal mediante a apresentação do condenado para início de cumprimento da pena em regime aberto domiciliar, que será menos gravoso do que o regime fechado. A partir de então, com o início do processo de execução, deverá o juízo federal da execução promover, após a disponibilização de vaga em estabelecimento adequado, o recambiamento do apenado.

Observo que o paciente possui contra si um mandado de prisão expedido desde 14.08.2018, não tendo se apresentado até o presente momento para o seu cumprimento, sendo que a autoridade impetrada ressalta que a defesa vem se valendo de subterfúgios para evitar o início do cumprimento da reprimenda imposta ao paciente, como salientado também pelo eminente Relator.

Entretanto, o fato de o paciente não se sujeitar espontaneamente ao cumprimento de uma ordem ilegal não pode servir de fundamento para lhe subtrair um direito constitucionalmente assegurado, qual seja, de não se submeter a uma pena que não lhe foi imposta.

Por fim, a Organização Mundial da Saúde – OMS, decretou a pandemia do novo coronavíruos – COVID-19, no dia 11/03/2020. Após esse fato, no dia 17/03/2020, por meio da Recomendação nº 62 do Conselho Nacional de Justiça, foi sugerida a reavaliação das prisões preventivas que tenham excedido o prazo de 90 (noventa) dias, ou que estejam relacionadas a crimes sem violência ou grave ameaça à vítima.

Na sequência, o Plenário do STF, ao analisar o pedido cautelar da ADPF 347, no dia 18/03/2020, divergiu em parte da decisão do relator, Min marco Aurélio Mello, no tocante à conclamação aos juízes de Execução Penal a adotarem, junto à população carcerária procedimentos preventivos do Ministério da Saúde para evitar o avanço da doença dentro dos presídios, dentre eles, a orientação anteriormente citada, constante da recomendação 62, do CNJ.

A partir desse posicionamento do Supremo Tribunal Federal, as situações devem ser analisadas caso a caso.

Além disso, a recomendação atual das autoridades de saúde é o isolamento social, para todas as pessoas, estejam elas privadas de liberdade por decisão judicial ou não, a fim de impedir a propagação do novo coronavírus.

Dispõe o art. 5º da Recomendação 62/2020, do CNJ:

“Recomendar aos magistrados com competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:

(...)

III – concessão de prisão domiciliar em relação a todos as pessoas presas em cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto, mediante condições a serem definidas pelo Juiz da execução;

(...)”

Assim, em razão da impossibilidade de se iniciar o cumprimento da pena em regime mais gravoso do que o determinado na sentença, bem como em virtude do cenário atual decorrente da pandemia do coronavírus com possibilidade de eventual contágio do Covid-19 no âmbito dos estabelecimentos do sistema prisional pela notória superlotação, mesmo nos casos de regime aberto e semiaberto, vislumbro a possibilidade de início do cumprimento da pena no regime aberto domiciliar, nos termos da Súmula Vinculante nº 56, do STF e Recomendação 62/2020, do CNJ.

Nestes termos, fica condicionando o recambiamento do paciente para o estabelecimento penal para cumprimento da pena no regime semiaberto, se e quando houver vaga, ao final da pandemia.

Ante o exposto, divirjo do relator e concedo parcialmente a ordem de habeas corpus requerida para assegurar ao paciente ROBERTO HISSA FREIRE DA FONSECA, o início do cumprimento da pena em regime aberto domiciliar, mediante apresentação espontânea do paciente perante o juízo impetrado, sem prejuízo de futuro recambiamento para estabelecimento penal adequado.

É como voto.

E M E N T A

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXISTÊNCIA DE MANDADO DE PRISÃO EM DESFAVOR DO PACIENTE. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO PARA O INÍCIO DA EXECUÇÃO DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. ORDEM DENEGADA.

1. No caso dos autos, o paciente restou definitivamente condenado pelos delitos de estelionato e falsificação de documento público. Entretanto, não se apresentou para o início do cumprimento de sua reprimenda, mesmo com o mandado de prisão tendo sido expedido em 14.08.2018.

2. Além disso, a autoridade impetrada ainda ressaltou que a defesa vem se valendo de subterfúgios para evitar o início do cumprimento da reprimenda imposta ao paciente.

3. No caso, nota-se que o paciente evita o início do cumprimento de sua pena, por não poder verificar antecipadamente como ela será realizada, fato que não se coaduna com o sistema processual penal vigente, uma vez que não compete ao apenado qualquer ingerência sobre o cumprimento de sua reprimenda.

4. Nos termos do art. 105 da Lei n. 7.210/84, o recolhimento do paciente à prisão é necessário, pois só a partir daí dar-se-á início à execução da pena imposta.

5. As questões referentes às circunstâncias pessoais do acusado, bem como sobre a pandemia do coronavírus deverão ser suscitadas perante o Juízo da Execução Penal.

6. Ordem denegada.