V O T O

Cuida-se de pedido de averbação de tempo especial e de concessão de aposentadoria especial.

Em face da ausência de matéria preliminar a ser apreciada, verifico o mérito do pedido.

A - MÉRITO DO PEDIDO

A.1 – TEMPO ESPECIAL DE ATIVIDADE

No que tange à pretensão deduzida, ressalto que o benefício de aposentadoria especial deve ser aferido a partir dos arts. 57 e seguintes, também da lei previdenciária.

Neste sentido:

"Artigo 57

A Constituição Federal de 1988, ao fixar as diretrizes básicas sobre a previsão das aposentadorias do regime geral, veda a adoção de critérios diferenciados para a concessão de aposentadorias, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e nas hipóteses de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos por lei complementar (CF/88, art. 201, § 1º, com a redação dada pela EC nº 47/2005). Ao longo de sua vida profissional, muitos trabalhadores desenvolvem atividades insalubres ou perigosas, sem que tenham laborado todo o tempo necessário para a concessão de uma aposentadoria especial. O presente artigo também era dotado de relevância para estes trabalhadores em face da possibilidade de converter o tempo especial em comum de forma mais favorável, permitindo o acesso a uma aposentadoria por tempo de contribuição de forma mais rápida. A nova redação do § 1º do art. 201 da CF/88 restringiu a possibilidade de concessão de aposentadorias diferenciadas, no regime geral, apenas para os segurados com deficiência e para os que exercem atividades com efetiva exposição a agentes nocivos químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação destes agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. No caso de segurados que exercem atividades sujeitas a agentes nocivos, já existia uma legislação consolidada, plasmada pela Lei Orgânica da Previdência Social e suas atualizações, bem como a regulamentação pertinente baixada pelo Poder Executivo. Com relação aos segurados portadores de deficiência que exercem atividade, a lei complementar exigida só foi editada em 8 de maio de 2013", (da Rocha, Daniel Machado. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social (p. 376). Atlas. Edição do Kindle.

Até a Lei nº 9.032/95 as atividades especiais eram aquelas insertas nos Decretos nº 83.080/79 e nº 53.814/64. Antes da vigência de tal norma, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40, exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi necessária a existência do laudo pericial. A partir da Lei nº 9.032/95, exige-se o SB40, o laudo técnico e enquadramento das atividades nos citados decretos, exigências estas que, entretanto, somente vieram a ser regulamentadas com a edição do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1.997.

De outro lado, até a edição da Lei nº 9.032/95, existe a presunção “juris et jure” de exposição a agentes nocivos, relativamente às categorias profissionais relacionadas nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, presumindo sua exposição aos agentes nocivos.

No que alude ao uso do equipamento de proteção individual, é importante registrar ausência de CA – Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho e Emprego para os equipamentos de proteção. Consequentemente, não se tem prova efetiva de eficácia do EPI, situação exigida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do ARE de nº 664335/SC, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Neste sentido, cito doutrina da lavra de Adriane Bramante de Castro Ladenthinⁱ. 

A parte autora trabalhou nos locais e períodos descritos, comprovando-o pelos documentos indicados – ID 132964096:

A exposição aos agentes biológicos esgoto/vírus/bactérias, enquadra-se nos itens 1.1.3 do Decreto nº. 53.831/64 e 1.3.2, do Anexo I, do Decreto nº. 83.080/79, e 3.0.1 dos Decretos nº. 2.172/97 e 3.048/99.

E a análise deve ser realizada de modo qualitativo:

7.2. Conceito de agente biológico

Ao estudarmos os agentes biológicos é importante definir em primeiro lugar o seu conceito; a exposição aos agentes biológicos contitui um fato jurídico, e gera consequências jurídicas.

O Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, os Anexos I e II do Decreto 83.080/1979, bem como os Anexos I e II dos Decretos 2.171/1997 e do 3.048/1999, relacionaram como agentes biológicos os trabalhos permanentes expostos ao contato direto com os germes infecciosos, a exposição ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes, os trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infectocontagiantes, e trabalhos em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados.

O dicionário Houiaiss (156) define agente biológico como:

Qualquer microorganismo, incluindo o que é geneticamente modificado, cultura celular ou endoparasita humano capaz de provocar infecções, alergias ou intoxicações.

Publicação do Ministério da Saúde define agente biológico como aquele

Que contenha informação genética e seja capaz de autorreprodução ou de se reproduzir em um sistema biológico inclui bactérias, fungos, vírus, clarimídias, riquétsias, micoplasmas, príons, parasitos, linhagens celulares e outros organismos (157).

Publicação da Fiocruz – Fundação Oswaldo Cruz define:

Os riscos biológicos ocorrem por meio de micro-organismos que, em contato com o homem, podem provocar inúmeras doenças. Muitas atividades profissionais favorecem o contato com tais riscos (158).

Por sua vez, consta no Manual do Sesi:

Os agentes biológicos são representados por todas as classes de microorganismos patogênicos (algumas vezes adicionados de organismos mais complexos, como insetos e animais peçonhentos): vírus, bactérias, fungos. Note que merecem uma ação bem diversa da dos outros agentes e que muitas formas de controle serão específicas (159).

São considerados riscos biológicos os micro-organismos como vírus, bactérias, parasitas, protozoários, fungos, bacilos e parasitas, presentes em hospitais, estabelecimentos de saúde, laboratórios de análises clínicas e pesquisas, hemocentros, indústrias farmacêutica e alimentícia, e outros.

A presença desses agentes no ambiente de trabalho gera consequências jurídicas, permitindo ao trabalhador, quando comprovada a sua exposição, obter o benefício de aposentadoria especial.

Daniel Machado da Rocha e José Antônio Savaris destacam

Destinada a compensar os segurados que exercem suas atividades em condições ofensivas à saúde ou integridade física, a aposentadoria especial decorre de uma exigência do princípio da igualdade e objetiva acautelar o trabalhador contra os efeitos maléficos que podem advir do mero desempenho de sua atividade profissional, propiciando a antecipação de sua aposentadoria.

Tendo por referencial a proteção do trabalhador, o sistema constitucional estrutura-se de modo a atribuir peso diferenciado às atividades consideradas nocivas à saúde ou integridade física.

Nessa perspectiva constitucional, os direitos sociais conjugam-se para a mais eficaz proteção ao trabalhador, assegurando-lhe a devida compensação (remuneração adicional e critérios diferenciados para concessão de aposentadoria) pelo desempenho de atividades com potencialidade de causar danos à saúde ou à integridade física e que, lembre-se, são imprescindíveis para a preservação e para o desenvolvimento social (161).

É importante notar que esses direitos sociais colocam ênfase na proteção do trabalhador, levando em conta a potencialidade da atividade por ele desempenhada lhe ofender a saúde ou a integridade física. O mais importante não é se o dano à saúde ou à integralidade física pode atingir o trabalhador pela via da insalubridade (exposição a agentes nocivos físicos, químicos ou biológicos) penosidade ou periculosidade".

A avaliação da atividade que envolve agentes biológicos é qualitativa, conforme jurisprudência do TRF da 2ª Região:

"Previdenciário. Aposentadoria. Tempo de serviço especial. Médico. Exposição a agentes biológicos. Insalubridade. Aferição. Análise qualitativa. Reconhecimento. A insalubridade, relativamente a atividades que envolvem agentes biológicos, é qualitativa. A partir desse entendimento, a 2ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região decidiu, por unanimidade, que as atividades desempenhadas pelo médico S.R.L devem ser consideradas insalubres e computadas como tal pelo Instituto Nacional do Seguro Social na contagem do tempo de serviço com fins de concessão de aposentadoria ao autor. A autarquia apelou ao TRF2 alegando que S.R.L. não teria direito à contagem especial, por não ter comprovado a exposição a agentes insalubres de modo permanente e habitual. Mas, o relator do processo, Des. Fed. Messod Azulay Neto considerou que, no caso de agentes biológicos, a intermitência não afasta a especialidade. "Ainda que a efetiva exposição a agentes biológicos pudesse não ocorrer durante todas as horas da jornada de trabalho, o fato é que o risco de contágio inerente às atividades desempenhadas para o qual basta um único contato com o agente infeccioso – e, consequentemente, o risco permanente de prejuízo à saúde do trabalhador, por certo caracterizam a especialidade do labor". (Proc. 0076417-97.2015.4.02.5101).

Decisão do TRF da 4ª Região entende que "em se tratando de exposição a agentes biológicos, ainda que ocorra a utilização de EPI, estes não são capazes de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade com exposição aos agentes de natureza infectocontagiosa".

Previdenciário. Tempo especial. Agentes biológicos. Enfermeira. Conversão. Comum em especial. Tutela específica. Juros e correção monetária.

Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. Comprovado o desempenho de atividade considerada insalubre em razão de contato com agentes biológicos, deve ser reconhecida a especialidade do período. 3. Em se tratando de exposição a agentes biológicos, ainda que ocorra a utilização de EPI, estes não são capazes de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infectocontagiosa. 4. A parte autora não alcança tempo suficiente à aposentação até 28/04/1995, razão pela qual não faz jus à conversão do tempo comum em especial. 5. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Comprovado o implemento dos requisitos necessários para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER. 7. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervalo). 8. A forma de cálculo dos consectários legais resta diferida para a fase de execução do julgado (TRF-4 – Remessa Necessária Cível 50543453720144047000 PR 5054345-37.2014.404.7000, José Luiz Luvizetto Terra), (RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. "Aposentadoria Especial: Regime Geral da Previdência Social". 10ª edição. Curitiba: Juruá, 2019).

Evidente a possibilidade de subsunção das atividades da parte autora à especialidade caracterizada pelos agentes biológicos.

Tem-se, portanto, que a parte autora faz jus ao reconhecimento do tempo especial, dos interregnos acima descritos, documentados:

No que concerne à contagem recíproca, trata-se de direito do segurado, a teor do art. 201, da Lei Maior. Vale mencionar julgado de nosso TRF:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. LEGITIMIDDE PASSIVA. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. AGENTES BIOLÓGICOS. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Mostra-se cabível o reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Não há que se falar em ilegitimidade passiva do INSS, tendo em vista que se trata de pedido de cômputo de atividade exercida em condições especiais para fins de concessão de benefício junto ao R.G.P.S., considerando que a Constituição Federal em seu artigo 201, §9º, assegura a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, urbana e rural, mediante compensação dos regimes. 3. Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, é inexigível laudo técnico das condições ambientais de trabalho para a comprovação de atividade especial até o advento da Lei nº 9.528/97, ou seja, até 10/12/97. Precedentes do STJ. 4. Comprovada a atividade insalubre por meio de laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP por mais de 25 (vinte e cinco) anos, é devida a concessão da aposentadoria especial, conforme o artigo 57 da Lei nº 8.213/91. 5. A atividade que envolve agentes biológicos em trabalhos e operações em contato permanente com pacientes em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, é considerada insalubre em grau médio (Anexo 14, NR 15, Portaria 3214/78). 6. Conclui-se pela possibilidade do cômputo como do período trabalhado vinculado a regime próprio, pois a proibição legal é quanto à conversão do tempo especial em comum para fins de contagem recíproca (artigo 96, I, da Lei 8.213/1991). 7. Os efeitos financeiros da concessão do benefício devem ser fixados na data do requerimento administrativo, uma vez que cabe ao INSS indicar ao segurado os documentos necessários para o reconhecimento da atividade especial, conforme dispõe o parágrafo único do art. 6º da lei 9.784/99. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ. 8. Para a concessão da aposentadoria especial, é desnecessário o desligamento do segurado de sua atividade profissional no mesmo ambiente de trabalho e sujeito a agentes agressivos. 9. Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 10. Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Novo Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ. 11. Matéria preliminar rejeitada. Reexame necessário, tido por interposto, e apelação do INSS parcialmente providos. Apelação da parte autora provida", (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2254380 0003643-60.2016.4.03.6183, DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.).

Verifico, em seguida, o total do tempo de atividade especial da parte autora.

A.2 – CONTAGEM DO TEMPO DE ATIVIDADE

A parte autora perfez, consoante planilha de contagem de tempo de atividade, anexa ao julgado, 20 (vinte) anos e 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de atividade especial. Não há  direito à concessão de aposentadoria especial desde o requerimento administrativo do dia 24/11/2016 (DER) - NB 46/175.696.209-7.

Passo ao exame dos consectários.

A.3 - CONSECTÁRIOS

Os honorários advocatícios, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, serão distribuídos igualmente entre as partes, na forma do artigo 86, do Código de Processo Civil.

Fica, porém, suspensa a exigibilidade em relação à parte autora, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo estatuto processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia previdenciária. Reconheço tempo especial de atividade e nego à parte autora benefício de aposentadoria especial, na medida em que não se completou 25 (vinte e cinco) anos de tempo de atividade.

Oficie-se ao Juízo da causa originária, informando o inteiro teor deste julgado.

É o voto.