APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5031061-69.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

APELANTE: EUCATEX S A INDUSTRIA E COMERCIO

Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO DIAMANTINO BONFIM E SILVA - SP119083-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5031061-69.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

APELANTE: EUCATEX S A INDUSTRIA E COMERCIO

Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO DIAMANTINO BONFIM E SILVA - SP119083-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Eucatex S.A. Indústria e Comércio em face da r. sentença (ID nº 84984305), que extinguiu o processo sem resolução do mérito, cuja questão envolve matéria tributária (objetivando provimento jurisdicional que resguarde direito de aplicar a previsão contida no artigo 202 da Lei Federal nº 6.404, de 1976, afastando a incidência da Portaria da RFB nº 1.265, de 2015, que contém referência aos termos do artigo 32 da Lei Federal nº 4.357, de 1964, cujo texto foi revogado.).

A Impetrante Eucatex, empresa de capital aberto, objetiva que seja reconhecido o seu direito à distribuição de dividendos obrigatórios - artigo 202 da Lei nº 6.404, de 15/12/1976 -, sem a aplicação de sanções previstas na Portaria RFB nº 1.265, de 03/09/2015.

O MM Juiz a quo extinguiu o feito sem resolução do mérito o pedido por falta de interesse de agir, nos termos do artigo 17 e inciso VI, do artigo 485, ambos do Código de Processo Civil. Fundamentou o decisum, pelo fato da presente ordem mandamental ter sido requerida em caráter preventivo, sem que haja processo fiscalizatório em andamento ou qualquer ato de autoridade tendente à imposição de multa. Fundamenta, por fim, que via do presente mandamus é inadequada, para discutir dispositivo de lei/ato normativo em tese, o que é vedado pela jurisprudência pátria.

Irresignada, apelou a impetrante, arguindo que o presente mandamus é preventivo sendo cabível o ajuizamento da ação para os fins de afastar a Portaria RFB nº. 1.265/2015. Requer a anulação da r. sentença com a citação/informações da Autoridade Impetrada.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo regular prosseguimento do feito (Id num. 101953451).

É o relatório.

O Mandado de Segurança é uma ação constitucional prevista no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal e na norma prevista na Lei 12.016 de 2009, e tem por objeto a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

É o que se depreende da leitura do inciso LXIX, do artigo 5º da Constituição Federal: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparável por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

Em síntese, O MM Juiz a quo extinguiu o feito sem resolução do mérito o pedido por falta de interesse de agir, nos termos do artigo 17 e inciso VI, do artigo 485, ambos do Código de Processo Civil, pelo fato da presente ordem mandamental ter sido requerida em caráter preventivo, sem que haja processo fiscalizatório em andamento ou qualquer ato de autoridade tendente à imposição de multa. Fundamenta, por fim, que via do presente mandamus é inadequada, para discutir dispositivo de lei/ato normativo em tese, o que é vedado pela jurisprudência pátria.

Tal requerimento não esbarra no conceito de que o mandado de segurança não pode ser impetrado em caráter preventivo.

O mandado de segurança pode ser impetrado em caráter preventivo, uma vez que é instrumento processual adequado para proteger direito líquido e certo ameaçado ou violado, conforme previsão no art. 1º, §3º da Lei nº 12.016/2009.

Desta forma, a r. sentença merece ser anulada para que venha a discutir a questão de mérito posta nos autos, uma vez que a causa não encontra-se madura o suficiente para a análise em questão. Não houve informações da autoridade impetrada, não se formando o contraditório necessário ao deslinde do feito. Ademais, o pedido de tutela de urgência requerido em sede de apelação não poderá ser apreciado sem as informações da autoridade impetrada.

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. APELAÇÃO. JULGAMENTO DE MÉRITO. ART. 515, § 3º, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE. 1. "Nos casos de extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento" (art. 515, § 3º, do CPC). 2. Indeferida a petição inicial (art. 295, II, c/c o art. 267, I), não pode o Tribunal, ao reformar a sentença, julgar, desde logo, o mérito da causa, tendo em vista a ausência de citação do demandado. 3. Recurso especial a que se dá provimento." (STJ, REsp 691.488/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 228)

"PROCESSUAL CIVIL - CPC, ART. 515, § 3º - APELAÇÃO - "TEORIA DA CAUSA MADURA" - NÃO OCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DA PARTE RÉ - RECURSO ESPECIAL - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DO ACÓRDÃO RECORRIDO - SÚMULA 283/STF - ANALOGIA - NÃO CONHECIMENTO.

- Não se pode aplicar a chamada "teoria da causa madura" se o processo não está em condições de imediato julgamento no Tribunal, dada a ausência de citação da parte ré para apresentar resposta à ação que lhe é movida.

- A jurisprudência desta Corte é pacífica em aplicar o enunciado n.º 283/STF, por analogia, ao recurso especial que não ataca especificamente os fundamentos suficientes para manter o acórdão recorrido.

- Recurso especial não conhecido." (REsp 813.899/RS, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2006, DJ 11/05/2006, p. 187)

Diante do exposto, é o caso de se anular a r. sentença proferida, remetendo-se os autos a primeira instância para o regular processamento, intimando-se a autoridade tida por coatora para prestar as informações.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte impetrante para que seja anulada a r. sentença, remetendo-se os autos à primeira instância para o regular processamento do feito com as informações da autoridade impetrada.

EMENTA

TRIBUTÁRIO. PORTARIA RFB 1.265/15. MULTA. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS OU DIVIDENDOS POR PESSOA JURÍDICA EM DÉBITO COM A UNIÃO OU SUAS AUTARQUIAS PREVIDENCIÁRIAS. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. MANDADO DE SEGURANÇA. CARÁTER PREVENTIVO. ANULAÇÃO DA R. SENTENÇA. VIA ADEQUADA. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO.

1. O mandado de segurança mostra-se adequado para se obter, do Poder Judiciário em caráter preventivo, a proteção do direito líquido e certo, ameaçado ou violado, conforme previsão no art. 1º, §3º da Lei nº 12.016/2009.

2. Anulação da sentença que extinguiu o feito sem julgamento do mérito. Retorno dos autos à origem para o regular processamento do feito, haja vista que não houve a devida formação da relação processual.

3. Apelação da Impetrante parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da parte impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.