V O T O

Inicialmente, insta consignar que não houve cerceamento de defesa por parte do Magistrado, a quem cabe a condução do processo e a livre apreciação da prova.

Cabe ao juiz, no uso do poder de direção do processo, aferir a utilidade e pertinência das provas requeridas, podendo, inclusive, indeferi-las caso um desses requisitos não esteja presente, porque o ônus da prova da desconstituição da dívida ativa cabe à embargante, devendo juntar na inicial os documentos com que pretende fundamentar sua defesa.

Na presente hipótese, a embargante não apresentou motivos hábeis a justificar a dilação probatória. Ademais, tratando-se de matéria eminentemente de direito, correto o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, I, do atual Código de Processo Civil.

Nesse sentido, o seguinte precedente:

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. PROVA PERICIAL. MATÉRIA EMINENTEMENTE DE DIREITO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INAPLICÁVEL A SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL POR 180 DIAS. SÚMULA VINCULANTE Nº 8. MULTA PELA NÃO ENTREGA DA DCTF. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. JUROS DE MORA. 1% AO MÊS. ENCARGO DE 20% (VINTE POR CENTO) DO DECRETO-LEI N.º 1.025/69. LEGITIMIDADE.

1. Embora o art. 332, do CPC, permita a produção de todos os meios de prova legais, bem como os moralmente legítimos, de forma a demonstrar a verdade dos fatos, é certo que referida norma não autoriza a realização da prova que se mostre desnecessária ou impertinente ao julgamento do mérito da demanda.

2. A lide versa sobre matéria eminentemente de direito (a ilegitimidade da multa pela falta de entrega da DCTF, TRD como taxa de juros e encargo de 20%), cuja verificação prescinde da realização de perícia técnica, bastando o exame da legislação pertinente.

3. O Juiz é o condutor do processo, cabendo-lhe analisar a necessidade da dilação probatória requerida, conforme os arts. 125, 130 e 131, do CPC. O magistrado, considerando a matéria deduzida, pode indeferir a realização da prova, não caracterizando cerceamento de defesa ou obstáculo ao direito de petição, nem ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal.

4. Afastada a alegação de perempção com fulcro no art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.830/80, posto ser inaplicável a suspensão do prazo prescricional por cento e oitenta dias, uma vez que, consoante o disposto na Súmula vinculante n. 8, do Egrégio Supremo Tribunal Federal, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais sobre prescrição em matéria tributária.

5. A entrega da DCTF é obrigação acessória cuja apresentação intempestiva caracteriza infração formal e motivo para a aplicação de multa instituída legalmente.

6. A entrega da referida declaração, portanto, configura obrigação de fazer, núcleo de obrigação acessória disciplinada no artigo 113, caput e §2º, do CTN, no qual está explícito que a mesma decorre da legislação tributária, expressão esta que inclui além de leis, também, decretos e normas complementares, conforme artigo 96, do CTN, normas essas que não confrontam as disposições da Constituição Federal de 1988, em especial de seus artigos 5º, inciso II, 146, inciso III e 150, inciso I, os quais exigem lei em sentido formal para instituir obrigação tributária, porquanto se referem tão somente à obrigação principal.

7. O Superior Tribunal de Justiça declarou legítima a cobrança da multa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA. ATRASO NA ENTREGA DA DCTF. 1. A instrução normativa 73/96 estabelece apenas os regramentos administrativos para a apresentação das DCTF's, revelando-se perfeitamente legítima a exigibilidade da obrigação acessória, não havendo que se falar em violação ao princípio da legalidade. 2. Embargos de declaração acolhidos. (1ª Turma, Min. Min. Rel. Luiz Fux, EDcl no AgRg no RESP 507467, DJ 09.12.2003, p. 225)

8. Resta prejudicada a alegação de inconstitucionalidade da aplicação da TRD como taxa de juros de mora, pois, analisando o título executivo, observa-se que os mesmos foram fixados a razão de 1% ao mês, por força do DL nº 2323/87, art. 16, com suas modificações.

9. O encargo de 20% (vinte por cento) previsto no art. 1º do Decreto-Lei n.º 1.025/69 e legislação posterior, é devido nas execuções fiscais promovidas pela União Federal, destinando-se a custear as despesas com a cobrança judicial de sua Dívida Ativa, bem como a substituir a condenação da embargante em honorários advocatícios, se os embargos forem julgados improcedentes.

10. Portanto, é legítima a cobrança do referido encargo, entendimento este sufragado por nossos Tribunais, conforme demonstram os seguintes precedentes: STJ, 2.ª Turma, REsp n.º 199700484300 - DF, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 08.09.1998, DJ 23.11.1998, p. 164 e TRF3, 6ª Turma, AC n.º 97.03.058698-8, Rel. Des. Fed. Mairan Maia, j. 10.10.2001, DJU 07.01.2002, p. 102.

11. Agravo retido julgado improcedente. Apelação improvida".

(AC 03039817419974036102, DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/12/2010 PÁGINA: 576 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Portanto, sob qualquer ângulo que se examine – ausência de intimação sobre a impugnação ou sobre dilação probatória - rejeito a preliminar de cerceamento de defesa.

No mérito, a questão sobre a inexigibilidade do débito de PIS, por inconstitucionalidade decorrente de desvio de sua destinação pela redação do art. 76 do ADCT com a redação dada pela EC 27/2000, não comporta maiores digressões.

E isto porque, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 566007, destacou que a questão da inconstitucionalidade da alteração normativa não tem o condão, como pretende o recorrente, de gerar direito do contribuinte ao reembolso e à desoneração proporcional à desvinculação das contribuições sociais pagas.

A Excelentíssima relatora, Ministra CARMEN LÚCIA, asseverou em seu voto que a única consequência de uma eventual declaração de inconstitucionalidade do dispositivo seria o restabelecimento da situação tributária anterior - ou seja, o retorno da destinação das receitas decorrentes de PIS, COFINS e CSLL a seus fins originais.

Destaque-se, quanto ao tema, trecho do voto da Eminente relatora: "Não é possível concluir que da eventual inconstitucionalidade da desvinculação parcial da receita das contribuições sociais decorreria a devolução ao contribuinte do montante correspondente ao percentual desvinculado, pois a tributação não seria inconstitucional ou ilegal, única hipótese em que se autorizaria a repetição do indébito tributário ou o reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária."

Infere-se, portanto, eventual declaração da inconstitucionalidade do art. 76 do ADCT não ocasionaria o direito à repetição do indébito pela autora ou o reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária, na medida em não teria repercussão tributária em favor do contribuinte.

Transcreve-se a ementa do julgado da Suprema Corte:

DIREITOS CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DESVINCULAÇÃO DE RECEITAS DA UNIÃO - DRU. ART. 76 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DA DRU E O DIREITO À DESONERAÇÃO TRIBUTÁRIA PROPORCIONAL À DESVINCULAÇÃO. ILEGITIMIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. A questão nuclear deste recurso extraordinário não é se o art. 76 do ADCT ofenderia norma permanente da Constituição da República, mas se, eventual inconstitucionalidade, conduziria a ter a Recorrente direito à desoneração proporcional à desvinculação das contribuições sociais recolhidas.

2. Não é possível concluir que, eventual inconstitucionalidade da desvinculação parcial da receita das contribuições sociais, teria como consequência a devolução ao contribuinte do montante correspondente ao percentual desvinculado, pois a tributação não seria inconstitucional ou ilegal, única hipótese autorizadora da repetição do indébito tributário ou o reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária.

3. Não tem legitimidade para a causa o contribuinte que pleiteia judicialmente a restituição ou o não recolhimento proporcional à desvinculação das receitas de contribuições sociais instituída pelo art. 76.

4. Negado provimento ao recurso extraordinário.

(RECURSO EXTRAORDINÁRIO 566.007 RIO GRANDE DO SUL)

Nesse sentido, precedente deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DESVINCULAÇÃO DE RECEITAS DA UNIÃO - DRU. CONSTITUCIONALIDADE. RE 566.007 - REPERCUSSÃO GERAL. CDA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. SUBSTITUIÇÃO DISPENSÁVEL. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSENTE CONFUSÃO. VERBA HONORÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

- A desvinculação de 20% (vinte por cento) da receita, a fim de que esta quantia permaneça sob a livre administração da União, não altera a finalidade social das contribuições nem a relação entre o fisco e o contribuinte. Na verdade, ainda que, eventualmente, fosse reconhecida a inconstitucionalidade de referida "desvinculação", isso não teria o condão de tornar o tributo indevido, mas apenas alteraria a destinação final dos recursos.

- Nas palavras da E. Ministra Carmen Lúcia, ao apreciar o RE nº 566.007, com repercussão geral reconhecida, "não é possível concluir que da eventual inconstitucionalidade da desvinculação parcial da receita das contribuições sociais decorreria a devolução ao contribuinte do montante correspondente ao percentual desvinculado, pois a tributação não seria inconstitucional ou ilegal, única hipótese em que se autorizaria a repetição do indébito tributário ou o reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária."

- A questão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não carece de maiores debates, visto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), como noticiado em 15/03/2017, por maioria de votos, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

- Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

- Ainda que inexistente trânsito em julgado de referido recurso, cumpre destacar que o E. STF, no julgamento do RE 240.785, já havia manifestado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

- A despeito de ser indevida a cobrança nos moldes do referido artigo 3º da Lei nº 9.718/98, não é caso de declarar-se a nulidade da execução fiscal, que deve prosseguir pelo saldo efetivamente devido, sendo caso de substituição da CDA, sem a necessidade de novo lançamento, pois para a verificação do quanto devido, são necessários apenas cálculos aritméticos, como no caso em debate.

- Entendimento adotado pelo C. STJ, em sede de recurso repetitivo, no sentido de permitir-se a alterabilidade da CDA para refazimento da base de cálculo em razão da inconstitucionalidade da lei instituidora de novo critério quantitativo, fazendo-se no título que instrui a execução o decote da majoração indevida, expurgando-se a parcela declarada inconstitucional da base de cálculo, mediante simples operação aritmética, com o prosseguimento do executivo pelo valor remanescente (REsp 1115501/SP).

- O crédito oriundo de precatório, cedido à embargante e oferecido em garantia da execução fiscal não equivale a dinheiro, nem muito menos a pagamento, daí por que não há falar em confusão, instituto que pressupõe reunirem-se, na mesma pessoa, as qualidades de credor e devedor, o que, em tese, só será possível de ocorrer se, superados estes embargos, em fase expropriatória da execução, a exequente optar por adjudicar citado crédito.

- Aos direitos creditórios consignados em precatórios aplica-se o regime processual de penhora de direitos de crédito, no qual é facultado ao exequente promover sua execução forçada, ou se sub-rogar no crédito, momento em que se positivará a confusão.

- Considerando tratar-se de sentença e de recurso de apelação veiculados sob a égide do novo CPC, aplicam-se as disposições do art. 85 do diploma processual vigente.

- Por ser a Fazenda Pública parte da execução fiscal, cujo valor em 26/05/2014 era de R$ 2.222.621,15 (dois milhões, duzentos e vinte e dois mil, seiscentos e vinte e um reais e quinze centavos - fls. 44/45), aplicáveis os parâmetros previstos no art. 85, § 3º, I a V, do CPC, ao montante cobrado em excesso em virtude da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, cuja definição do percentual ocorrerá quando liquidado o julgado, conforme previsto no § 4º, inciso II, da referida lei processual.

- Apelação parcialmente provida.

(Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2233111 0001344-69.2015.4.03.6111, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/07/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.