V O T O

Senhores Desembargadores, trata-se de ação ajuizada para anular os Autos de Infração 2682383, 2681225, 2681226, 2681359, 2883608, e 2883812, e multas impostas nos Processos Administrativos 1281/15, 2398/14, 1828/15, e 52637.00149/2016-74.

Na espécie, consta que houve a realização de procedimentos de autuação nas empresas revendedoras "SAPE GÁS DISTRIBUIDORA DE BUJÕES LTDA", "USE GÁS COMÉRCIO COREMENSE DE GLP LTDA", "BEZERRA COM. DE COMBUSTÍVEIS LTDA", "ADRIANO ALVES DE ARRUDA", e "FÁBIO ROGÉRIO DA SILVA SANTOS", em produtos distribuídos pela apelada de "GAS LP", da marca "LIQUIGÁS", em embalagem de "BOTIJÃO DE AÇO", conteúdo nominal de treze quilogramas, expostos à venda, que em exames periciais quantitativos e formal, no critério individual, foram reprovados, conforme os Laudos de Exame Quantitativo de Produtos Pré-Medidos e o Laudo de Exame Formal de Produtos Pré-Medidos acostados (ID 133036958; ID 133036959; ID 133036960; ID 133036961).

Neste ponto, cabe destacar que a Lei 9.933/1999 atribui ao INMETRO a competência de elaborar e expedir regulamentos técnicos conforme determinado pelo CONMETRO, dispondo sobre o controle metrológico legal, inclusive na avaliação da conformidade de produtos, além de exercer com exclusividade, o poder de polícia administrativa na área de metrologia legal, objetivando garantir controle metrológico de mercadorias e serviços, além da proteção dos direitos dos consumidores previstos no CDC.

Contudo, é necessário que o procedimento fiscalizatório administrativo de apuração da infração metrológica seja realizado de acordo com a legislação aplicável, observada, dentre outras normas, a exigência prevista no artigo 36 da Resolução CONMETRO 11/1988, in verbis:

"Das Normas Procedimentais para a Realização da Fiscalização
 
36. A fiscalização de mercadorias pré-medidas acondicionadas ou não sem a presença do consumidor, será realizada da seguinte forma:
a) o órgão metrológico promoverá a retirada de amostras mediante recibo, no qual se especificará a mercadoria e seu estado de inviolabilidade;
b) verificado que um produto exposto à venda não satisfaz às exigências desta Resolução e da legislação pertinente, ficará ele sujeito a apreensão, mediante recibo, no qual se especificará a mercadoria e a natureza da irregularidade, para efeito de instrução do processo;
c) em cada elemento da amostra assim coletada serão feitas as medições necessárias. Essas medições poderão ser acompanhadas, pelos interessados, aos quais se comunicará, por escrito, a hora e o local em que serão realizadas;
d) a ausência do interessado às medições não descaracterizará a fé pública dos laudos emitidos."

No caso, os produtos foram inspecionadas nas dependências das revendedoras, na presença de pessoas ligadas a tais pessoas jurídicas, e não perante a distribuidora, que foi autuada, deixando de ser previamente comunicada, inclusive por escrito acerca da hora e do local em que seriam realizados os procedimentos de medição, dos quais restou aferida a prática de infração metrológica.

A propósito, cumpre asseverar que as empresas distribuidoras e revendedoras de botijões de gás liquefeito não se confundem, ou seja, são empresas diversas, com atividades distintas, conforme se verifica do disposto no artigo 6º, XX e XXI, da Lei 9.478/1997, que traz a definição exata de cada uma delas.

Ademais, conforme exposto pela apelante,  "o item 36.b da Resolução CONMETRO nº 11/88 prevê que, verificado que um produto exposto à venda não satisfaz as exigências da Resolução e da legislação permanente, ficará ele sujeito à apreensão", e "a legislação vigente contempla como medidas cabíveis nas ações fiscalizatórias a apreensão, interdição ou notificação, sendo esta última a atitude tomada pelo agente fiscal, como pode ser constatado da leitura dos laudos dos processos administrativos" (ID 133037047, f. 15/16), o que evidencia, portanto, que não houve apreensão dos botijões que serviram de amostra para os exames, em desconformidade com a legislação aplicável.

De fato, nos casos em que o produto fiscalizado esteja armazenado ou exposto para comercialização nas revendas, deve a fiscalização apreendê-lo, se possível realizar no local as medições e, se for constatada irregularidade, ou, caso não esteja presente o interessado, retirá-lo do local, mediante recibo especificado, atestando a sua inviolabilidade, com a comunicação do responsável para eventual acompanhamento da medição em hora e local indicado.

Não se trata, portanto, de avisar previamente a distribuidora do local de revenda a ser fiscalizado, eliminando o elemento surpresa essencial ao êxito da fiscalização em defesa dos direitos do consumidor, mas, simplesmente, de ser adotado procedimento que permita o exercício do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, o que significa, na espécie, promover a apreensão de amostras - no caso, de botijões de gás, mediante recibo especificado e atestando-se a inviolabilidade respectiva para que, com intimação regular dos envolvidos, possa ser realizado, oportunamente, exame técnico de aferição de amostras, permitindo que possam os interessados  - em especial, na espécie, a distribuidora - acompanhar o procedimento. 

Assim sendo, é certo que o conhecimento da infração imputada depois de lavrado o auto de infração e realizada a medição técnica dos botijões, mesmo com a apresentação de defesa e recurso administrativo, não elide, porém, a nulidade preexistente que impossibilitou a autuada de acompanhar, fiscalizar e até, se for o caso, impugnar o procedimento técnico enquanto realizado.

Tal situação não se confunde com a mera falta de comparecimento da parte, quando regularmente intimada, caso em que não se descaracteriza a fé pública dos laudos, conforme previsto na alínea "d" do artigo 36 da Resolução 11/1988.

Com efeito, caracterizados vícios no procedimento adotado, por ocasião da lavratura dos autos de infração impugnados, é de rigor a desconstituição da autuação.

Na mesma linha de raciocínio assim tem decidido a Turma:

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.