V O T O

Senhores Desembargadores, discute-se a nulidade do auto de infração e penas cominadas administrativamente, sustentando a apelação a prescrição no processo administrativo e, no mérito, a falta de motivação e proporcionalidade da sanção aplicada, e de conduta irregular a ensejar penalização.

Contudo, tais alegações já foram apreciadas pela Turma, no Agravo de Instrumento 5001665-48.2017.4.03.0000, interposto contra o indeferimento da antecipação de tutela, e julgado em 05/07/2017, oportunidade em que se assentou sobre a controvérsia o seguinte (ID 67962987, f. 14/28):

"(...) Consta dos autos que a agravante teve contra si lavrado auto de infração (Doc. 445.692, f. 13/14), por promover propaganda irregular de fármaco, em desacordo com o previsto no artigo 7º, § 5º, da Lei 9.294/1996; artigo 11, do Decreto 2.018/1996; artigos 3º, I, 4º, VI, 5º, 12, alíneas a e b, 13 e 14 da Resolução 102/2000 da Diretoria Colegiada da ANVISA; e artigo 90, § 1º, da Portaria 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Os dispositivos mencionados possuem o seguinte teor:
 
Lei 9.294/1996 

"Art. 7° A propaganda de medicamentos e terapias de qualquer tipo ou espécie poderá ser feita em publicações especializadas dirigidas direta e especificamente a profissionais e instituições de saúde.
(...)
§ 5° Toda a propaganda de medicamentos conterá obrigatoriamente advertência indicando que, a persistirem os sintomas, o médico deverá ser consultado."

Decreto 2.018/1996
"Art. 11. A propaganda dos medicamentos, drogas ou de qualquer outro produto submetido ao regime da Lei nº 6.360, de 23 de setembro de 1976, cuja venda dependa de prescrição por médico ou cirurgião-dentista, somente poderá ser feita junto a esses profissionais, através de publicações específicas."

 
Resolução 102/2000 
 
"Art. 3º Na propaganda, mensagens publicitárias e/ou outras práticas cujo objeto seja a promoção de medicamentos, devem ser cumpridos os requisitos gerais, sem prejuízo dos que particularmente se estabeleçam para determinados tipos de medicamentos, sendo exigido:
I - constar, em português, de forma clara e precisa a contra-indicação principal, se for o caso, tal como foi registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária;
(...)
Art. 4º É vedado:
(...)
VI - publicar mensagens tais como: "Aprovado", "Recomendado por especialista", "Demonstrado em ensaios clínicos" ou "Publicidade Aprovada pela Vigilância Sanitária'', pelo ''Ministério da Saúde", ou órgão congênere Estadual, Municipal e Distrito Federal, exceto nos casos especificamente determinados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária;
(...)
Art. 5º Tendo em vista a especificidade do meio de comunicação, denominado "Internet", a rede mundial de computadores, a promoção de medicamentos pelo referido meio deverá observar os seguintes requisitos, além dos demais previstos neste regulamento:
a) é vedada a veiculação de propaganda, publicidade e promoção de medicamentos de venda sob prescrição, exceto quando acessíveis exclusivamente a profissionais habilitados a prescrever ou dispensar medicamentos;
b) na veiculação de propaganda e publicidade de medicamentos de venda sem exigência de prescrição devem constar da mensagem publicitária a identidade do fornecedor e seu "endereço geográfico".
(...)
Art. 12 A propaganda, publicidade e promoção de medicamento de venda sem exigência de prescrição deverão incluir, além das informações constantes no inciso I do artigo 3º desta regulamentação:
a) o nome comercial do medicamento; o número de registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária e o nome dos princípios ativos segundo a DCB e na sua falta a DCI;
b) as advertências: "AO PERSISTIREM OS SINTOMAS, O MÉDICO DEVERÁ SER CONSULTADO".
(...)
Art. 13 Qualquer propaganda, publicidade ou promoção de medicamentos de venda sob prescrição, fica restrita aos meios de comunicação dirigida, destinados exclusivamente aos profissionais de saúde habilitados a prescrever ou dispensar tais produtos (...)
(...)
Art. 14 É vedada a veiculação de propaganda e publicidade de medicamentos sujeitos à prescrição dirigida a proprietários de farmácias não farmacêuticos, balconistas ou outras pessoas não habilitadas para dispensação de medicamentos.”

 
Portaria 344/1998

"Art. 90 A propaganda de substâncias e medicamentos, constantes das listas deste Regulamento Técnico e de  suas  atualizações,  somente  poderá  ser  efetuada  em  revista  ou  publicação  técno-científica  de  circulação  restrita  a  profissionais de saúde.

§ 1º A propaganda referida no caput deste artigo deverá obedecer aos dizeres que foram aprovados no registro do medicamento, não podendo conter figuras, desenhos, ou qualquer indicação que possa induzir a conduta enganosa ou causar  interpretação  falsa  ou  confusa  quanto  a  origem,  procedência,  composição  ou  qualidade,  que  atribuam  ao medicamento finalidades ou características diferentes  daquelas que realmente possua."
 

O auto de infração foi impugnado (Doc. 445.693, f. 14 e 15, Doc. 445.695, f. 01/03) e, em decisão em grau de recurso, fixou-se pena pecuniária em desfavor da agravante, no valor de R$ 20.000,00, além de proibição de veiculação de propaganda irregular, nos termos dos artigos 2º, da Lei 6.437/1977, e 9°, da Lei 9.294/1996 (Doc. 445.696, f. 14/15, Doc. 445.733, f. 13/15 e Doc. 445.735, f. 01/03).

 O feito de origem pretende a anulação das penas cominadas administrativamente. Em sede liminar, requereu-se a suspensão da exigibilidade dos valores cobrados, tutela negada pelo Juízo a quo. O recurso centra-se nas alegações de: (i) prescrição da cobrança dos valores; (ii) ausência de motivação e proporcionalidade da sanção aplicada; (iii) inexistência de conduta irregular a ensejar penalização.

O acervo probatório constante dos autos, contudo, não ratifica tais teses.

Com efeito, a alegação de ocorrência de prescrição, sob prazo trienal, nos termos do § 1º do artigo 1º, da Lei 9.873/1999, parte da afirmação de que o processo administrativo pertinente (autos 25351.410730/2005-89) manteve-se paralisado entre 11/11/2005 (data do protocolo da impugnação administrativa) e 21/09/2009 (quando relatado o processo para posterior julgamento, Doc. 445.696, f. 05/10), a ensejar a incidência do dispositivo mencionado:

"Art. 1o  Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1o  Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso."
 

Ocorre que, em verdade, houve despacho de encaminhamento em 11/07/2008 (Doc. 445.696, f. 04), pelo que não aperfeiçoado o triênio legal. Veja-se, o dispositivo citado não determina a prolação de decisão em três anos, mas, diferentemente, sanciona a inércia da Administração que supere tal período. Não verificada a paralisação do processo administrativo em lapso excedente à previsão legal, não há como acolher-se a alegação de prescrição.

Melhor sorte não assiste à agravante no que concerne à alegação de que a multa aplicada é desproporcional e desprovida de fundamentação.

De fato, o exame dos autos revela que todas as manifestações administrativas no processo 25351.410730/2005-89 foram suficientemente motivadas. Assim, no Relatório 578/2009 – GGPRO/ANVISA discorreu-se detalhadamente sob os fundamentos de cada uma das infrações descritas no auto de infração, cotejando os argumentos da impugnação administrativa. A este documento secundou a Decisão 1223/2011 GGPRO/ANVISA (Doc. 445.696, f. 14/15) que, igualmente motivada, excluiu a responsabilização da agravante, enquanto veiculadora de comunicação, por irregularidades formais referentes ao conteúdo da mensagem publicada, fixando, em relação às imputações remanescentes, multa de R$ 35.000,00, segundo a capacidade econômica da autuada e os elementos de prova constantes dos autos. Finalmente, interposto recurso administrativo - quando carreadas aos autos as informações econômico-fiscais da agravante -, a multa foi reduzida, a partir de tais dados, para R$ 20.000,00. O valor em referência, além de não poder ser considerado aprioristicamente desproporcional, foi arbitrado de maneira individualizada, conforme particularidades da autuada e das infrações identificadas, assim revelando a improcedência das ilações do recurso.

Note-se, por oportuno, que é inócuo o debate a respeito de existência ou não de dano decorrente das irregularidades descritas pela autoridade administrativa. Com efeito, a previsão normativa dos ilícitos administrativos, conforme transcrições acima, é de natureza objetiva, entendendo-se o dano caracterizado pela mera conduta, com a difusão de informação de conteúdo sanitário em desacordo com a regência legal e regulamentar da matéria.

Finalmente, não se constatam, das razões recursais, fundamentos a afastar a existência das irregularidades apontadas. Com efeito, é pertinente observar - na linha das próprias decisões administrativas transcritas pela agravante, inclusive - que, embora a empresa veiculadora da propaganda não possa ser penalizada por infrações concernentes a deficiências de forma e edição da mensagem publicitária, a agravante olvida que o desatendimento às regras objetivas aplicáveis à publicidade e exposição do produto em si são, efetivamente, de sua responsabilidade.

De fato, neste sentido, as reprografias do processo administrativo revelam, por exemplo, que as autoridades administrativas consideraram que a divulgação de medicamento, cuja venda é sujeita à prescrição médica, não pode ser realizada por sítio eletrônico de acesso não restrito a profissionais de saúde – entre os quais não se enquadram aqueles sem habilitação para dispensar e prescrever tais fármacos, ainda que laborem em estabelecimentos farmacêuticos ou hospitalares. Da mesma forma, segundo consta das decisões proferidas, tanto o sítio eletrônico quanto o impresso produzido pela agravante não podem ser caracterizados como meios técnico-científicos, por não reunirem as características de tais publicações. Tais fundamentos não foram enfrentados sequer tangencialmente pelas razões recursais, pelo que não há como se entender presente, para fim de concessão de tutela liminar, fumus boni iuris a sugerir provimento final da ação de base favorável à agravante. (...)"

Ademais, em acréscimo a tal fundamentação, cabe destacar ainda trecho do Parecer 1303/2005/GPROP/DIFRA/ANVISA (ID 67962923, f. 11/12):

"(...) No site também são divulgados os seguintes medicamentos de venda sob prescrição médica: Esttrofem, Trisequens, Prednisona (Neo Química), Adapaleno (Bisintética) e Naproxeno Sódico (Neo Química), cujas propagandas podem ser visualizadas pelo público em geral. (...)"

E também do Relatório 578/2009 - GGPRO/ANVISA (ID 67962924, f. 11/16):

"A Portaria nº 344/1998, que aprova o Regulamento Técnico sobre substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial, prevê em seu art. 90, caput que: "A propaganda de substancias e medicamentos, constantes das listas deste Regulamento Técnico e de suas atualizações, somente poderá ser efetuado em revista ou publicação técnico-científica de circulação restrita aos profissionais de saúde"

Considerando que o impresso do site www.revistakairos.com contém propaganda de produtos que não são medicamentos como, por exemplo fio dental ou absorvente, material em comento não se caracteriza como publicação de caráter técnico científico, descumprindo, portanto o referido dispositivo da legislação sanitária. O parecer nº 1303/2005/GPROP/DIFRA/ANVISA corrobora com este entendimento, ao ressaltar que nenhum dos materiais consiste em publicações de caráter técnico-científico"

Ademais, o artigo 10, V, da Lei 6.437/1977 dispõe serem infrações sanitárias "fazer propaganda de produtos sob vigilância sanitária, alimentos e outros, contrariando a legislação sanitária"; e o artigo 9°, § 3º, da Lei 9.294/1996, que trata das restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, prevê que se considera "infrator, para os efeitos desta lei, toda e qualquer pessoa natural ou jurídica que, de forma direta oi indireta, seja responsável pela divulgação da peça publicitária ou pelo respectivo veículo de comunicação".

O pedido de reforma improcede, como visto, pois a análise da prova dos autos revela, primeiramente, que não houve prescrição intercorrente, nos termos do artigo 1º, §1º, da Lei 9.873/1999, pois o feito teve andamento antes da consumação do triênio legal, dado que proferido despacho de encaminhamento em 11/07/2008, não procedendo a alegação de que se trata de ato insusceptível de afastar a inércia administrativa, pois a legislação exige apenas movimentação do processo e não prolação de decisão final dentro de tal prazo. 

Quanto ao mérito, restou demonstrado nos autos que a autora incorreu em infração consistente em divulgar medicamentos sujeitos à venda sob prescrição médica em veículo de comunicação sem caráter técnico-científico, segundo critérios técnicos de conteúdo e forma não verificados na espécie, direcionado e acessível não exclusivamente a profissionais da área médica, configurando, pois, publicidade vedada pela legislação, pelos riscos sanitários envolvidos com o incentivo publicitário ao consumo de fármacos, sendo imputável à empresa veiculadora da propaganda a responsabilidade por violar as regras objetivas e restritivas aplicáveis à publicidade e exposição de produto, independentemente da comprovação de efetivo dano ao bem jurídico tutelado, nos termos do artigo 10, V, da Lei 6.437/1977, e do artigo 9°, §3º, da Lei 9.294/1996.

Ao contrário do alegado, todas as decisões e manifestações exaradas pela autoridade administrativa foram fundamentadas, segundo os elementos fáticos do caso concreto e em cotejo à argumentação impugnativa expendida, não havendo, assim, vício de fundamentação. Na espécie, as reprografias do processo administrativo revelam que as autoridades administrativas consideraram que a divulgação de medicamentos, cuja venda é sujeita prescrição médica, não pode ser realizada por sítio eletrônico de acesso não restrito a profissionais de saúde – entre os quais não se enquadram aqueles sem habilitação a dispensar e prescrever tais fármacos, ainda que laborem em estabelecimentos farmacêuticos ou hospitalares. Da mesma forma, segundo consta das decisões proferidas, tanto o sítio eletrônico quanto o impresso produzido pela autora não podem ser caracterizados como meios técnico-científicos, por não reunirem as características de tais publicações.

Quanto ao valor cominado a título de multa, tampouco houve vício de motivação, não se vislumbrando, de resto, excesso ou ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, dado que observado o limite estabelecido no artigo 2º, II e §§1º, I e 3º, da Lei 6.437/1977, e as circunstâncias do caso concreto, sendo cominado o montante de R$ 20.000,00, em atenção ao demonstrado nos autos. 

Em caso análogo, envolvendo o mesmo tipo de conduta pela mesma revista, decidiu a Turma: 

Por fim, cabe a fixação de honorários advocatícios pela atuação na instância recursal, considerando os critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º e 11, do CPC, especialmente grau de zelo do profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa e tempo exigido de atuação nesta fase do processo, os quais ficam arbitrados em 10%, em acréscimo ao fixado na sentença.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.