V O T O

Senhores Desembargadores, segundo os documentos acostados, a empresa EMBRAER S.A. apresentou pedido de ressarcimento e declaração de compensação de créditos de IPI (PER/DECOMP 09503.04846.290909.1.1.01-0619 e 17015.52029.201009.1.3.01-3341), apurados no 2º trimestre/2008, no valor de R$ 1.084.439,26 (ID 90272492; ID 90272493; ID 90272494, f. 1/72).

Contudo, consta que tal pretensão foi homologada apenas em parte pela autoridade fiscal no PA 13884.900492/2013-10, que reconheceu o crédito de R$ 612.233,16, ao considerar glosas de créditos considerados indevidos e constatar que o saldo credor possível era inferior ao pleiteado (ID 90272494, f. 73).

Na sequência, houve manifestação de inconformidade (ID 90272494, f. 87/100), que foi julgada improcedente pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Recife (PE) - DRJ/REC, ao asseverar que (ID 90272495, f. 135/141):

(...) Quanto ao mérito, compulsando os autos verifica-se que as glosas implementadas e o consequente reconhecimento parcial do saldo credor de IPI, que dava suporte à compensação declarada, deveram-se à constatação de que o direito creditório reivindicado pelo requerente encontrava-se lastreado em notas fiscais que teriam sido emitidas por estabelecimentos que constavam no cadastro do CNPJ na situação de CANCELADO (CNPJ: 60.208.493/0001-81), na situação de optante do SIMPLES (CNPJ: 03.404.557/0001-86), ou ainda, no caso das notas fiscais nº 4253 e nº 554, constava indicado CFOP relativo a operações para as quais o creditamento do imposto não é admitido (CNPJ: 01.784.233/0001-95).

No que tange à primeira situação que deu margem ao reconhecimento parcial do saldo credor de IPI, a qual trata das glosas relacionadas ao fato de o responsável pela emissão das notas fiscais encontrar-se na situação de CANCELADO, alega o contribuinte ter se equivocado ao informar o CNPJ do fornecedor, mas que o referido estabelecimento, que é detentor do CNPJ 60.208.493/0001-81, foi por ele incorporado em 31/03/2006 e que a sucessão se deu com relação a todas as obrigações e direitos da pessoa jurídica incorporada, de modo que o aproveitamento dos créditos seria cabível.

Por meio da documentação acostada aos autos pelo requerente, verifica-se que de fato, em 31/03/2006, a antiga EMBRAER EMPRESA BRASILEIRA DE AERONÁUTICA S/A, detentora do CNPJ nº 60.208.493/0001-81 foi incorporada pela pessoa jurídica denominada RIO HAN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A, sendo mantida para a nova configuração empresarial a denominação EMBRAER EMPRESA BRASILEIRA DE AERONÁUTICA S/A, com o CNPJ nº 07.689.002/0001-89, que originalmente pertencia a empresa incorporadora.

Em pesquisa no sistema Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ, anexada às fls. 383/384, confirma-se que o citado cancelamento adveio da baixa por incorporação da empresa EMBRAER EMPRESA BRASILEIRA DE AERONÁUTICA S/A, CNPJ nº 60.208.493/0001-81, sendo que o evento - a baixa - tomou lugar em 31/03/2006, ou seja, em data anterior ao período referente ao presente pleito, que trata de aquisições efetuadas no 2º trimestre de 2008. Portanto, considerando que o PER/DCOMP em análise tem como lastro notas fiscais emitidas pela empresa incorporada (CNPJ nº 60.208.493/0001-81) e, por conseguinte, já baixada, tem-se que o expurgo realizado pelo SCC baseou-se em informações verídicas e se encontra coerente com os fatos acima relatados.

Por seu turno, o contribuinte, além das justificativas apresentadas, traz aos autos, com vistas à comprovação do equívoco que alega ter cometido e, consequentemente, do direito reivindicado, cópias de documentos fiscais emitidos por ele próprio, EMBRAER EMPRESA BRASILEIRA DE AERONÁUTICA S/A, CNPJ nº 07.689.002/0001-89, empresa que se originou da incorporação antes mencionada.

Ocorre que os referidos documentos fiscais, colacionados ás fls. 368/372, configuram-se como sendo notas fiscais de entrada, as quais não são aptas a gerar direito a créditos de IPI. Com efeito, o documento propício a respaldar o direito creditório em discussão, e hábil à comprovação da aquisição de insumos a serem utilizados no processo industrial da empresa requerente, seria a nota fiscal de saída emitida pelo estabelecimento fornecedor. Não é por menos que, a teor dos arts. 344 e 345 do Decreto nº 4.544, de 2002 (RIPI/2002), a primeira via da nota fiscal é a que acompanha os produtos e a que deve permanecer em poder do destinatário, configurando-se, portanto, no documento fiscal essencial, imprescindível para conferir legitimidade ao aproveitamento escritural do crédito de IPI. (...)

Já quanto à segunda situação motivadora de glosa que redundou no reconhecimento parcial do pleito creditório, que diz respeito a um suposto equívoco cometido pelo processamento do SCC que teria, segundo o interessado, feito uso de análise superficial, ao apontar determinado fornecedor como optante do SIMPLES, cumpre esclarecer, conforme abordado no início deste voto, que o citado sistema - o SCC - atua a partir de elementos que, em geral, são fornecidos pelo próprio requerente, os quais são eletronicamente confrontados com informações obtidas dos bancos de dados da RFB e resultam em análises críticas a respeito das informações fornecidas, as quais embasam as decisões administrativas frente aos pleitos dos contribuintes, via despachos decisórios eletrônicos.

Assim, trata-se o procedimento em questão de processamento eletrônico que objetiva o cruzamento de informações que compõem acervo de dados oficiais, alimentados em grande parte pelos próprios interessados, de forma que a contestação do mesmo exige a apresentação de elementos que possam trazer dúvidas à autoridade julgadora, o que não logrou fazer o interessado que se limitou apenas a criticar o procedimento efetuado pelo sistema SCC, taxando-o de superficial. (...)

Por fim, no que tange a terceira situação que embasou o reconhecimento parcial do crédito reivindicado, a qual diz respeito a aquisição de itens glosados por indicarem o CFOP 1551, correspondente a compras de bens para o ativo imobilizado, deve-se esclarecer ao defendente que o CFOP 5102, que, segundo informa, seria o código a ser considerado em substituição ao anterior, o qual teria sido lançado equivocadamente, não é apropriado ao controle escritural quando da entrada de insumos a serem utilizados no processo produtivo do estabelecimento e aptos a propiciarem direito creditório do imposto, por ser ele (o CFOP 5102) relativo à operação de revenda de mercadorias, sem industrialização. (...)

Primeiramente, a nota fiscal nº 554, anexada à fl. 379, indica dois itens cujos valores destacados de IPI são R$ 317,25 e R$ 405,86, enquanto que o PER/DCOMP em apreço, com relação ao mesmo documento fiscal, aponta um valor de R$ 126,90. Tal divergência demonstra uma incompatibilidade que torna o referido documento fiscal insuficiente a respaldar o crédito reivindicado.

Já no que tange à nota fiscal nº 4253, juntada à fl. 378, por meio da descrição do produto lá contida, é possível concluir apenas que "ethernet network module" trata-se de um componente eletrônico. Todavia, a condição deste como insumo no processo industrial do requerente não é por ele esclarecida, de forma que se torna inviável o aproveitamento do crédito nessas condições. (...)"

Após encerramento do PA 13884.900492/2013-10, os débitos geraram a CDA 80.2.18.014793-27 (ID 90272497).

Neste contexto, em relação à indicação em notas ficais do CNPJ 60.208.493/0001-81, que pertencia à antiga empresa EMBRAER EMPRESA BRASILEIRA DE AERONÁUTICA S/A, verifica-se a partir dos documentos acostados que restou incontroverso, conforme evidenciado no julgamento realizado perante a DRJ/REC e também na ficha cadastral da Receita Federal, que tal empresa foi, de fato, incorporada em 31/03/2006 pela empresa HAN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A, que teve sua denominação social alterada para EMBRAER S.A., porém, com a manutenção de seu CNPJ 07.689.002/0001-89 (ID 90272495, f. 124/125, 138).

Assim, a empresa incorporadora sucedeu a incorporada no que se refere aos seus direitos e obrigações, nos termos do artigo 1.116, do CC, e artigo 132, do CTN.

Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AgInt no REsp 1778944, Rel. Min. NAPOLEÃO MAIA, DJe 30/05/2019: " TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. IPVA. TRIBUTO ESTADUAL. INCORPORAÇÃO DE EMPRESAS. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL PARA SUBSTITUIR A PESSOA JURÍDICA EXTINTA POR INCORPORAÇÃO, DIANTE DA APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO, EXPRESSAMENTE PREVISTO NOS ARTS. 130 A 133 DO CTN. AGRAVO INTERNO DE MERCEDES-BENZ LEASING DA BRASIL ARRENDAMENTO MERCANTIL S.A. A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Primeira Seção desta Corte Superior consagrou entendimento vedando a alteração do polo passivo da imputação tributária no curso da Execução Fiscal, ainda que em decorrência de sucessão tributária focada no art. 130 do CTN, a teor da Súmula 392/STJ (A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa - CDA até a prolação da sentença de Embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução). 2. Todavia, verifica-se que a questão referente à possibilidade de substituição da CDA para a alteração do sujeito passivo da execução, quando ocorre a incorporação da empresa executada, confere ao caso elemento diferenciador relevante (distinguishing) dos paradigmas que originaram a edição da Súmula 392/STJ, na medida em que as hipóteses tratadas nesses julgados não apreciaram o tema ora em exame, em que uma sociedade é absorvida pela outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações, nos termos do art. 227 da Lei 6.404/1976 e do art. 1.116 do Código Civil/2002, e o patrimônio da empresa incorporada, que deixa de existir, confunde-se com o próprio patrimônio da empresa incorporadora. Peculiaridades do caso concreto, que afastam a incidência da orientação jurisprudencial sumulada nesta Corte Superior, relativamente ao tema dos autos. 3. O fenômeno da incorporação de uma empresa por outra, por ato jurídico privado celebrado inter partes, é típico da moderna economia empresarial, visando ao fortalecimento, ao aprimoramento e à expansão de sua estrutura, para aumentar a participação no mercado competitivo. 4. Mediante esse ajuste, a empresa incorporadora absorve todo o acervo patrimonial ativo e passivo da empresa incorporada, de sorte que também migra para o seu patrimônio (da empresa incorporadora) a responsabilidade pelo pagamento integral dos tributos devidos por esta (a empresa incorporada), na data da operação de incorporação. 5. Sendo assim, como a incorporadora recebe tanto o ativo como o passivo da empresa incorporada, torna-se automaticamente responsável também pelas dívidas tributárias da extinta empresa, diante da aplicação do instituto da responsabilidade por sucessão, expressamente prevista nos arts. 130 a 133 do CTN. 6. Impende ressaltar que, em seu art. 121 e parágrafo único, o CTN elegeu como sujeito passivo da relação jurídica tributária tanto o devedor originário (sujeição passiva direta), que tem relação pessoal e direta com o fato gerador, como o responsável tributário (sujeição passiva indireta), que, embora não tenha relação direta com o fato gerador, tem obrigação de pagar por expressa determinação legal. 7. Logo, são completamente improducentes de efeitos jurídicos tributários em relação ao Fisco os acordos, ajustes ou contratos de qualquer natureza, concertados entre particulares, que disponham sobre deveres e responsabilidades fiscais. 8. Também não se pode impor ao Fisco qualquer penalidade por propor a Execução Fiscal contra pessoa jurídica já extinta, mesmo porque a inclusão da empresa incorporada no polo passivo foi consequência da conduta omissiva da incorporadora em proceder à alteração dos dados da titularidade do veículo perante o DETRAN. Nesses termos, impedir o redirecionamento, nessa hipótese, equivale a premiar a incorporadora pela sua própria desídia em cumprir a obrigação tributária acessória de atualizar o cadastro do veículo nos órgãos competentes pela arrecadação do IPVA e nos órgãos de trânsito. 9. Assim, em observância aos princípios da celeridade e economia processuais, deve-se conceder à Fazenda Pública a oportunidade de retificação da CDA, a fim de dar prosseguimento à Execução contra a responsável pela sucessão tributária, ou mesmo de prosseguir com a execução proposta contra o devedor originário, que se confunde como incorporador, haja vista a extinção daquela pessoa jurídica executada, à época do lançamento, em razão de incorporação empresarial. Precedentes: REsp. 1.682.834/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 9.10.2017; AgRg no REsp. 1.452.763/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 17.6.2014.10. Agravo Interno da MERCEDES-BENZ LEASING DO BRASIL ARRENDAMENTO MERCANTIL S.A. a que se nega provimento."

Desse modo, ainda que notas fiscais, por equívoco do contribuinte, tenham sido emitidas sob o CNPJ 60.208.493/0001-81, pertencente à empresa incorporada, após a realização da operação empresarial, é fato que desde 31/03/2006 consta do próprio cadastro da Receita Federal informação de que a EMBRAER EMPRESA BRASILEIRA DE AERONÁUTICA S/A havia sido incorporada, sendo ainda possível no caso identificar corretamente a sucessora, inclusive por se tratar de pessoa jurídica conhecida e com ampla atuação na fabricação de aviões, peças, serviços e suporte no ramo aeroespacial.

Além disso, não merece prosperar a alegação de que notas fiscais de entrada emitidas pelo contribuinte e apresentadas para subsidiar direito aos créditos de IPI são inaptas, pois servem para reforçar operações mercantis realizadas no 2º trimestre/2008. Ademais, os artigos 344 e 345 do Decreto 4.544/2002, então vigente, dispunham apenas sobre o destino das notas fiscais na saída de produtos para a mesma ou outra unidade federada, enquanto que o artigo 190, que tratava dos requisitos para a escrituração, não previa expressamente e exclusivamente as notas fiscais de saída dos fornecedores como único documento a conferir legitimidade aos créditos escriturados pelo beneficiário em livros fiscais, não ensejando, portanto, tal situação óbice ao reconhecimento dos créditos de IPI.

Confira-se:

"Art. 190. Os créditos serão escriturados pelo beneficiário, em seus livros fiscais, à vista do documento que lhes confira legitimidade:

I - nos casos dos créditos básicos, incentivados ou decorrentes de devolução ou retorno de produtos, na efetiva entrada dos produtos no estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial;

II - no caso de entrada simbólica de produtos, no recebimento da respectiva nota fiscal, ressalvado o disposto no § 2º;

III - nos casos de produtos adquiridos para utilização ou consumo próprio ou para comércio, e eventualmente destinados a emprego como MP, PI ou ME, na industrialização de produtos para os quais o crédito seja assegurado, na data da sua redestinação; e

IV - nos casos de produtos importados adquiridos para utilização ou consumo próprio, dentro do estabelecimento importador, eventualmente destinado a revenda ou saída a qualquer outro título, no momento da efetiva saída do estabelecimento. (...)

Art. 191. Nos casos de apuração de créditos para dedução do imposto lançado de oficio, em auto de infração, serão considerados, também, como escriturados, os créditos a que o contribuinte comprovadamente tiver direito e que forem alegados até a impugnação."

No tocante às notas fiscais 4523 e 544, apesar de ter sido apontado no PER/DECOM 09503.04846.290909 o CFOP 1551, relativo a aquisições de ativo imobilizado, o próprio contribuinte na manifestação de inconformidade admitiu o equívoco e apontou como correto o CFOP 5.102, presente nas respectivas notas ficais, relativo à operação de revenda de mercadorias, sem industrialização (ID 90272495, f. 98; ID 90272495, f. 127/129).

Note-se, a propósito, que a descrição dos produtos identificados nas notas fiscais ("ethernet network module" e "base terminal universal, terminais parafusados") é coerente com a definição do CFOP 5.102, sem que a União tenha demonstrado que tais insumos deveriam obrigatoriamente sujeitar-se ao processo de industrialização, ao ressaltar apenas de modo genérico que por se tratar o "ethernet network module" de componente eletrônico, "a condição deste como insumo no processo industrial do requerente não é por ele esclarecida, de forma que se torna inviável o aproveitamento do crédito nessas condições" (ID 90272615), devendo, pois, prevalecer neste caso, a boa-fé do contribuinte.

Contudo, conforme se observa dos documentos acostados, na nota fiscal 544 os valores do total (R$ 6.601,38) e de destacados de IPI (R$ 317,25 e R$ 405,86), além da data de emissão (05/09/2007), divergem dos valores declarados na PER/DECOM 09503.04846.290909, respectivamente de R$ 1.395,89 e R$ 126,90, e data de emissão em 10/09/2007 (ID 90272495, f. 127, 129), configurando, assim, mais do que mero erro no preenchimento da declaração, a ensejar, neste ponto, a inviabilidade do aproveitamento do crédito de IPI na forma como declarado e a presunção legal de liquidez e certeza deste saldo na inscrição em dívida ativa.

Em relação à nota fiscal 115431, verifica-se do documento acostado pelo próprio contribuinte que a empresa J V G DO VALE MODELAGEM LTDA  foi optante do SIMPLES no período entre 01/07/2007 e 31/12/2008, antes de ser excluída (ID 90272593) e, portanto, considerando que os créditos de IPI foram apurados no 2º trimestre/2008, a legislação aplicável já vedada a transferência de tais créditos, nos termos do artigo 166 do Decreto 4.544/2002 e do artigo 5º, § 5º, da Lei 9.317/1996, reproduzidos, atualmente, nos artigos 178, I, e 228 do Decreto 7.212/2010, e no artigo 23 da LC 123/2006.

Por fim, apesar de afastado o direito ao crédito de IPI relativo à nota fiscal 544, nota-se após o exame dos recursos que o contribuinte decaiu de parte mínima da pretensão, cabendo a fixação de honorários advocatícios a ser pago pela União pela atuação na instância recursal, considerando os critérios dos artigos 85, §§ 2º a 6º e 11, e 86, § único, do CPC, especialmente grau de zelo do profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa e tempo exigido de atuação nesta fase do processo, os quais ficam arbitrados em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, em acréscimo ao fixado na sentença.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo do contribuinte, e dou parcial provimento à remessa oficial e ao apelo da União, nos termos supracitados.

É como voto.