
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5296579-91.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: AMARO BENITEZ MORENO
Advogados do(a) APELADO: DIRCEU MASCARENHAS - SP55472-N, BENEDICTO DIRCEU MASCARENHAS NETTO - SP255487-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5296579-91.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: AMARO BENITEZ MORENO Advogados do(a) APELADO: DIRCEU MASCARENHAS - SP55472-N, BENEDICTO DIRCEU MASCARENHAS NETTO - SP255487-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada, em 8/11/17, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando ao recálculo da renda mensal inicial de benefício previdenciário, com a inclusão dos salários de contribuição efetivamente percebidos pela parte autora. Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita. O Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a proceder ao “pagamento da diferença apurada decorrente da revisão do benefício do autor, a partir de sua implantação até a efetiva regularização do valor, devendo o montante ser corrigido até a data do efetivo pagamento, referente ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, respeitada a prescricional quinquenal, que tem como termo inicial o ajuizamento da presente ação, incidindo sobre tais valores correção monetária e juros, na forma do art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei n.º 11.960/2009; e, após esta data, correção monetária, calculada de acordo com o IPCA-e em razão da declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n.º 11.960, de 2009 (ADIs n. 4.357 e 4.425/DF), além de juros de mora nos mesmos patamares aos aplicáveis às cadernetas de poupança, conforme Lei n.º 11.960/2009” (ID 138534564 - Pág. 3). Os honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Inconformado, apelou o INSS, alegando em breve síntese: - a improcedência do pedido, tendo em vista que “na ausência dos referidos documentos, não havia como a Autarquia tomar conhecimento de eventual direito do Autor, por ocasião da concessão da benesse. Quando do pedido administrativo a parte autora NÃO apresentou qualquer documento que infirmasse os registros constantes da base de dados do CNIS” (ID 138534569 - Pág. 3). - Caso não seja esse o entendimento, requer a fixação do termo inicial de pagamento das diferenças a partir da citação. Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte. É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5296579-91.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: AMARO BENITEZ MORENO Advogados do(a) APELADO: DIRCEU MASCARENHAS - SP55472-N, BENEDICTO DIRCEU MASCARENHAS NETTO - SP255487-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): O exame dos autos revela que o demandante pleiteia o recálculo da renda mensal inicial da sua aposentadoria por tempo de contribuição, com data de início em 8/7/16, mediante a utilização dos salários de contribuição efetivamente recebidos. Ajuizou a presente ação em 8/11/17. O art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, dispõe que o salário de benefício consiste, para os benefícios de que tratam as alíneas "a", "d", "e" e "h" do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. Outrossim, verifica-se que o art. 3º, da Lei nº 9.876/99, tratou dos segurados que já eram filiados à Previdência Social à época da publicação da referida lei. In casu, consoante a Carta de Concessão/Memória de Cálculo (ID 138534431 - Pág. 1) e os documentos acostados aos autos, verifica-se que a autarquia utilizou salários de contribuição inferiores para o cálculo da renda mensal inicial do benefício da parte autora, conforme conclusão apresentada pela Contadoria Judicial (ID 138534518 - Pág. 1/3). Como bem asseverou a MMª Juíza a quo, “De acordo com o laudo pericial acostado aos autos, os cálculos apresentados pela parte autora encontram-se corretos, uma vez que foi possível concluir que o INSS não considerou o efetivo recolhimento pelo empregador NOBRECEL S/A, no período compreendido entre 01/1999 e 12/2000, conforme fls. 58/118. Assim, verifica-se que houve falha do requerido ao efetuar o cálculo devido, para pagamento do benefício do autor. (...) In casu, ante o equívoco constatado no cálculo da Autarquia, com base em recolhimentos menores do que os efetivamente realizados, de rigor a revisão pretendida” (ID 138534564 - Pág. 3). Cumpre notar que o regular registro do contrato de trabalho e o recolhimento de contribuições previdenciárias são obrigações que competem ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento das normas. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia. Dessa forma, faz jus a parte autora à revisão da renda mensal inicial do benefício, com o pagamento dos valores atrasados. Neste sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo: "PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DOS CORRETOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. ARTIGO 29, I, DA LEI Nº 8.213/91 E LEI Nº 9.876, DE 26.11.99. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. (...) - Comprovado nos autos que a autarquia não considerou os corretos valores dos salários de contribuição, deve ser recalculado o benefício. - Os juros de mora e a correção monetária sobre as diferenças apuradas devem ser aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da presente decisão, sem prejuízo da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária o disposto na Lei n. 11.960/2009 (RE n. 870.947, 16.04.2015). - Remessa oficial, tida por interposta, e Apelação do INSS parcialmente providas." (TRF3, AC nº 0004620-84.2010.4.03.6111, Relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Sétima Turma, j. 2/10/17, v.u., DE 18/10/17, grifos meus) "PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECÁLCULO DE BENEFÍCIO. UTILIZAÇÃO DE VALORES INFERIORES AOS CORRETOS. FATOR DIVISOR. ART. 3º, § 2º, DA LEI 9.876/99. CRITÉRIOS DE ARREDONDAMENTO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. TERMO INICIAL DA NOVA JUBILAÇÃO. COEFICIENTE DE CÁLCULO. ART. 53, II, DA LBPS. TUTELA ANTECIPADA. DESCABIMENTO. I - De rigor a utilização, no cálculo da aposentadoria titularizada pela autora, dos salários-de-contribuição efetivamente percebidos nas competências de dezembro de 1995, maio de 1997 e fevereiro de 2000, uma vez que a Autarquia considerou valores inferiores aos corretos, acarretando uma renda mensal aquém daquela a que o beneficiário fazia jus. II - No caso dos autos, foi aplicado, no cálculo da RMI do benefício do autor, o disposto no § 2º do artigo 3º da Lei nº 9.876/99. Considerando que decorreram 98 meses desde a competência julho de 1994 até a DIB em setembro de 2002, o divisor equivalente a 60% desse período seria igual a 58.8, tendo o INSS utilizado o divisor 59 em razão de critérios de arredondamento. Frise-se, ainda, que tal questão não foi objeto da petição inicial e tampouco analisada pelo Juízo a quo, sendo defeso à parte inovar em sede de apelação. (...) XI - Apelação da parte autora parcialmente provida." (TRF3, AC nº 0002779-61.2012.4.03.6183, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, Décima Turma, j. 14/10/14, v.u., DE 23/10/14, grifos meus) Os efeitos financeiros do recálculo da renda mensal inicial devem retroagir à data da concessão do benefício, conforme entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RENDA MENSAL INICIAL. SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO POSTERIOR PELO EMPREGADO. EFEITOS FINANCEIROS DA REVISÃO. DATA DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. Hipótese em que a parte autora obteve êxito no pleito de revisão de seu benefício, computando, nos salários de contribuição, verbas deferidas em reclamatória trabalhista. 2. O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do salário de contribuição. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.467.290/SP, REL. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 28/10/2014; RESP 1.108.342/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJE 3/8/2009. 3. Recurso Especial não provido." (STJ, REsp. n. 1.489.348 / RS, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, j. em 25/11/14, v.u., DJe 19/12/14, grifos meus) Importante deixar consignado que eventuais pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa deverão ser deduzidas na fase da execução do julgado. Relativamente ao valor a ser efetivamente implementado e pago, referida matéria deve ser discutida no momento da execução, quando as partes terão ampla oportunidade para debater a respeito. A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. Quadra ressaltar haver constado expressamente do voto do Recurso Repetitivo que “a adoção do INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária de benefício de prestação continuada (BPC), o qual se trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93. Assim, é imperioso concluir que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos benefícios de natureza previdenciária.” Outrossim, como bem observou o E. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira: “Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência – INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.” (TRF-4ª Região, AI nº 5035720-27.2019.4.04.0000/PR, 6ª Turma, v.u., j. 16/10/19). Ante o exposto, nego provimento à apelação, devendo a correção monetária incidir na forma acima indicada. É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. RECÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. UTILIZAÇÃO DOS CORRETOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA.
I- O exame dos autos revela que o demandante pleiteia o recálculo da renda mensal inicial da sua aposentadoria por tempo de contribuição, com data de início em 8/7/16, mediante a utilização dos salários de contribuição efetivamente recebidos. Ajuizou a presente ação em 8/11/17.
II- O art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, dispõe que o salário de benefício consiste, para os benefícios de que tratam as alíneas "a", "d", "e" e "h" do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. Outrossim, verifica-se que o art. 3º, da Lei nº 9.876/99, tratou dos segurados que já eram filiados à Previdência Social à época da publicação da referida lei.
III- In casu, consoante a Carta de Concessão/Memória de Cálculo (ID 138534431 - Pág. 1) e os documentos acostados aos autos, verifica-se que a autarquia utilizou salários de contribuição inferiores para o cálculo da renda mensal inicial do benefício da parte autora, conforme conclusão apresentada pela Contadoria Judicial (ID 138534518 - Pág. 1/3). Como bem asseverou a MMª Juíza a quo, “De acordo com o laudo pericial acostado aos autos, os cálculos apresentados pela parte autora encontram-se corretos, uma vez que foi possível concluir que o INSS não considerou o efetivo recolhimento pelo empregador NOBRECEL S/A, no período compreendido entre 01/1999 e 12/2000, conforme fls. 58/118. Assim, verifica-se que houve falha do requerido ao efetuar o cálculo devido, para pagamento do benefício do autor. (...) In casu, ante o equívoco constatado no cálculo da Autarquia, com base em recolhimentos menores do que os efetivamente realizados, de rigor a revisão pretendida” (ID 138534564 - Pág. 3).
IV- Cumpre notar que o regular registro do contrato de trabalho e o recolhimento de contribuições previdenciárias são obrigações que competem ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento das normas. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia. Dessa forma, faz jus a parte autora à revisão da renda mensal inicial do benefício, com o pagamento dos valores atrasados.
V- Os efeitos financeiros do recálculo da renda mensal inicial devem retroagir à data da concessão do benefício, conforme entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça.
VI - A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários.
VII- Apelação improvida.