APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5164209-85.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: JANAINA RIBEIRO DE SOUZA

Advogados do(a) APELANTE: LUZIA GUERRA DE OLIVEIRA RODRIGUES GOMES - SP111577-A, GABRIEL DE OLIVEIRA DA SILVA - SP305028-N, RODOLFO DA COSTA RAMOS - SP312675-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5164209-85.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: JANAINA RIBEIRO DE SOUZA

Advogados do(a) APELANTE: LUZIA GUERRA DE OLIVEIRA RODRIGUES GOMES - MS11078-A, GABRIEL DE OLIVEIRA DA SILVA - SP305028-N, RODOLFO DA COSTA RAMOS - SP312675-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença parental a partir da cessação do benefício de auxílio-maternidade.

A sentença julgou improcedente o pedido, reconhecendo não ter sido comprovada a incapacidade laboral da autora, ausente previsão legal para a hipótese de afastamento do trabalho devido à necessidade de dedicação aos cuidados da prole do segurado, não incumbindo ao Poder Judiciário a concessão de benefício não previsto na legislação do RGPS, sob pena de atuar na condição de legislador positivo, violando o princípio da separação de poderes, condenando a autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 500,00, observada a gratuidade concedida.

Apela a autora, afirmando encontrar-se impossibilitada de exercer suas atividades laborais habituais em razão dos cuidados exigidos no tratamento de sua filha recém nascida, diagnosticada com cardiopatia congênita ciatogênica - Tetralogia de Fallot, doença grave que provoca oxigenação insuficiente do sangue, com risco de morte. Invoca a prevalência do interesse do menor para superar a lacuna legislativa, além da isonomia, ante a existência de tal benefício no art. 83 da Lei nº 8.112/90, que instituiu o regime jurídico dos servidores públicos federais. Invoca o precedente da Súmula Vinculante nº 33, que admitiu a aplicação aos servidores públicos das regras do RGPS sobre a aposentadoria especial. Invoca os direitos sociais consagrados no art. 6º da Constituição Federal, afirmando ainda a tramitação do projeto de lei nº 286/2014, acrescentando o art. 63-A à Lei nº 8.213/91, que prevê a concessão de licença remunerada para acompanhamento depessoa enferma da família. Invoca ainda os artigos 4ºe 5º da LINDB que admite a analogia nos casos de omissão legislativa.

Sem contra-razões.

É o relatório.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O benefício de auxílio-doença previsto na Lei nº 8.213/91 tem por fim garantir a renda nas hipóteses em que o próprio segurado se encontre incapacitado para o trabalho, proteção que não abrange as contingências envolvendo os dependentes do segurado.

A modalidade de auxílio-doença parental, visando permitir o afastamento do segurado para dedicar-se ao tratamento de doença em pessoa da família, não constitui risco social abrangido pela cobertura previdenciária prevista no regime geral de previdência social – RGPS.

É cediço que o princípio da universalidade de cobertura e atendimento tem aplicação irrestrita na área da saúde, enquanto à cobertura previdenciária aplica-se o princípio da seletividade, segundo o qual somente aqueles eventos apontados pelo legislador são cobertos pelas prestações do regime de previdência social, incidente o artigo 195, § 5º da Constituição Federal, segundo o qual “Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.”

Com isso, é de se reconhecer a impossibilidade jurídica do pedido versando a condenação do INSS à concessão de benefício previdenciário atualmente inexistente na legislação que regula o regime geral de previdência social – RGPS, em conformidade com o princípio da legalidade, norteador da atividade administrativa da autarquia previdenciária.

Na mesma linha os precedentes nas turmas que integram a E. Terceira Seção desta Corte:

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

- Não há previsão legal para a concessão do benefício de auxílio-doença parental, tal como pleiteado.

- É vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, ainda mais, na hipótese, de se criar uma nova espécie de benefício previdenciário, sem a indicação da respectiva fonte de custeio, em evidente afronta ao art. 195, §5º da Constituição Federal.

(TRF 3ª Região, NONA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2303979 - 0013551-71.2018.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, julgado em 18/07/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/08/2018 )

“PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS A TÍTULO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DESCABIMENTO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

I-Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

II-A autora pleiteiou a concessão do benefício de auxílio-doença parental, sob o argumento de encontrar-se desempregada desde 30.01.2016, encontrando-se sua filha de onze anos acometida por linfoma não Hodgkin, necessitando cuidar da referida criança.

II- Realizada a perícia, o expert concluiu que a incapacidade laboral não estava relacionada a alguma patologia da autora, mas, sim, devido à necessidade de acompanhar sua filha no tratamento e aos cuidados maternos gerados por uma doença grave em sua filha.

III-Em que pese o lamentável fato ocorrido na vida da autora, não há previsão legal para a concessão do benefício de auxílio-doença parental, tal como pleiteado, tendo sido destacado pelo perito que não havia incapacidade laborativa relacionada à autora.

IV-Não há de se cogitar sobre eventual devolução dos valores recebidos a título de tutela antecipada, levando-se em conta a boa fé da demandante, decorrendo de decisão judicial, e o caráter alimentar do benefício, consoante tem decidido a E. Suprema Corte (STF, ARE 734242 AgR, Relator Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, processo eletrônico DJe-175, divulg. 04.09.2015, public. 08.09.2015).

V- Não há condenação ao ônus da sucumbência, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2268649 - 0030708-91.2017.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, julgado em 05/12/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/12/2017 )

“AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA CONTRAPARTIDA. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. VEDAÇÃO. BENEFÍCIO INDEVIDO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

- Pretende a autora a concessão de auxílio-doença parental, ou seja, o afastamento remunerado de suas atividades laborais para acompanhar e cuidar de seu filho menor, portador de Síndrome de Down e outras doenças associadas, o qual necessita de cuidados constantes. Segundo consta da inicial, a autora não está incapacitada pra o exercício de suas atividades laborais.

- Indevida a concessão do benefício pretendido, por ausência de previsão legal (artigo 5º, II e 37, caput, da Constituição Federal).

- Ademais, é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, em observância ao princípio da separação de poderes.

- Também é vedada a criação de uma nova espécie de benefício previdenciário, ou mesmo a concessão extensiva, sem a indicação da respectiva fonte de custeio, em evidente afronta ao art. 195, §5º da Constituição Federal.

(TRF 3ª Região, NONA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2219447 - 0003762-82.2017.4.03.9999, Rel. JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 24/04/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2017 )

Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos da fundamentação exposta.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL. AFASTAMENTO LABORAL POR DOENÇA GRAVE DE FILHO MENOR. RISCO SOCIAL NÃO ACOBERTADO NO RGPS. PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE, LEGALIDADE E FONTE DE CUSTEIO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MAJORADOS.

1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

2. O benefício de auxílio-doença previsto na Lei nº 8.213/91 tem por fim garantir a renda nas hipóteses em que o próprio segurado se encontre incapacitado para o trabalho, proteção que não abrange as contingências envolvendo os dependentes do segurado.

3. A modalidade de auxílio-doença parental, visando permitir o afastamento do segurado para dedicar-se ao tratamento de doença em pessoa da família, não constitui risco social abrangido pela cobertura previdenciária prevista no regime geral de previdência social – RGPS.

4. É cediço que o princípio da universalidade de cobertura e atendimento tem aplicação irrestrita na área da saúde, enquanto à cobertura previdenciária aplica-se o princípio da seletividade, segundo o qual somente aqueles eventos apontados pelo legislador são cobertos pelas prestações do regime de previdência social, incidente o artigo 195, § 5º da Constituição Federal, segundo o qual “Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.”

5. Reconhecida a impossibilidade jurídica do pedido versando a condenação do INSS à concessão de benefício previdenciário atualmente inexistente na legislação que regula o regime geral de previdência social – RGPS, em conformidade com o princípio da legalidade, norteador da atividade administrativa da autarquia previdenciária.

6. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.

7. Apelação não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.