APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004802-58.2014.4.03.6102

RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW

APELANTE: EDSON ARTUR CALDANA

Advogado do(a) APELANTE: CARLOS ANDRE BENZI GIL - SP202400-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

 V O T O

Imputação. Edson Artur Caldana foi denunciado como incurso nas penas do art. 334, 1º, IV, do Código Penal (redação anterior à Lei n. 13.008/14).

Consta da denúncia que, no dia 19.06.14, que réu foi preso em flagrante na Rua Pernambuco em frente ao número 919, Bairro Jardim Canadá, no Município de São Joaquim da Barra (SP), transportando 350 (trezentos e cinquenta) pacotes de cigarros de fabricação estrangeira no banco traseiro do veículo VW/Gol, placas EWN-5861, registrado em Orlândia (SP), sem documentação fiscal comprobatória da regular internação no território nacional.

Os 3.500 (três mil e quinhentos) maços de cigarros apreendidos foram avaliados em R$ 12.250,00 (doze mil duzentos e cinquenta reais).

Prossegue a peça acusatória afirmando que o acusado confessou, informalmente, aos policiais que efetuaram o flagrante, a destinação comercial da mercadoria apreendida. Também foram apreendidas cadernetas com anotações da contabilidade do comércio de cigarros.

Consta ainda que há ação penal em andamento pelo mesmo delito, a demonstrar a contumácia na prática delitiva, não sendo possível o reconhecimento da insignificância e a oferta de suspensão condicional do processo.

Em nota de rodapé à denúncia, o Ministério Público Federal manifesta-se no sentido de que se trataria de descaminho, uma vez que o cigarro não seria mercadoria proibida de circular no Brasil, porquanto a ela não foi submetida à tributação (p. 3/ 5 do Id n. 128034858, fls. 55/57 dos autos físicos).

Do processo. Os fatos ocorreram em 19.06.14, o réu foi preso em flagrante e solto mediante o pagamento de fiança estipulada pela autoridade policial (p. 3 do Id n. 128034856, correspondente à fl. 3 dos autos físicos, e p. 35/36 e 42/43 do Id n. 128034857, fls. 27/28 e 34/35 dos autos físicos).

O inquérito policial tramitou perante o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Joaquim da Barra (SP). O Ministério Público Estadual, em razão do conteúdo da Súmula n. 151 do Superior Tribunal de Justiça, em 25.07.14, requereu a remessa dos autos à uma das Varas da Justiça Federal (p. 48 do Id n. 128034857, fl. 39 dos autos físicos), o que foi deferido em 30.07.14 (p. 52 do Id n. 128034857, autos físicos, fl. 42),  os autos foram recebidos na Justiça Federal 14.08.14 (p. 58 do 128034857 ou  autos físicos, fl. 47) e redistribuídos à 5ª Vara Federal de Ribeirão Preto (p. 63 do Id n. 128034857,  fls. 51/52 dos autos físicos).

A denúncia foi recebida em 28.03.14 (p. 22 do Id n. 128034858, fl. 71 dos autos físicos).

Em 05.09.17, o Juízo da 5ª Vara Federal de Ribeirão Preto promoveu o interrogatório do réu. Porém, com fundamento no julgado do STJ, Conflito de Competência n. 149.750, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, disponibilizado no DJe de 18.11.09, declinou da competência e determinou a remessa dos autos ao Juízo de Direito (p. 160/161 do Id n. 128034859, ou, fl. 300/300v. dos autos físicos).

Os autos foram distribuídos ao Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de São Joaquim da Barra (SP), em 19.12.17 (p. 180 do Id n. 128034859, autos físicos, fl. 317), e o Ministério Público Estadual requereu a ratificação dos atos praticados pelo Juízo Federal (p. 181/182 do Id n. 128034859, autos físicos, fls. 318/319), o que foi deferido pelo Juízo em 26.03.18 (p. 193 do Id n. 128034859, autos físicos, fl. 326).

Em 19.11.18 o réu alegou a incompetência do Juízo de Direito, haja vista a alteração da jurisprudência no julgamento do Conflito de Competência n. 160.748/SP pelo do STJ, realizado em 26.09.18 (p. 214/217 do Id n. 128034859, fls. 343/346, dos autos físicos), declinando o Juízo da Comarca de São Joaquim da Barra da competência em favor da Justiça Federal, determinando a redistribuição do feito, em 19.12.18 (p. 6 do Id n. 128034860, fl. 352, dos autos físicos), sendo os autos distribuídos à 5ª Vara da Justiça Federal de Ribeirão Preto em 29.04.19 (p. 10 do Id n. autos físicos à fl. 354).

Edson Artur Caldana foi condenado à pena de 2 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial aberto, por prática do crime previsto no art. 334, § 1º, d, do Código Penal, na redação anterior à Lei n. 13.008/14, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes no pagamento de cestas básica no valor de meio salário mínimo a entidade assistencial a crianças carentes durante o período correspondente à pena substituída e prestação de serviços à comunidade na razão de uma hora por dia para entidade de amparo a idosos também durante o período da pena, a ser especificadas na execução.

Materialidade. A materialidade, que não foi objeto de irresignação recursal, foi comprovada pelos seguintes elementos de prova:

a) auto de prisão em flagrante (p. 3/8 do Id n. 128034856, autos físicos, fl. 3/8);

b) auto de exibição e apreensão, constando que foram apreendidos em poder de Edson Artur Caldana 350 (cento e noventa) pacotes de cigarros de origem estrangeira (p. 9/10 do Id n. 128034856, fls. 9/10 dos autos físicos);

c) auto de exibição e apreensão, constando que foram apreendidas com o réu 7 (sete) cadernetas contendo anotações diversas, inclusive contabilidade sobre vendas de cigarros (p. 11 do Id n. 128034856,  fl. 11 dos autos físicos);

d) auto de exibição e apreensão, constando que foi apreendido em poder de Edson Artur Caldana 1 (um) automóvel VW/Gol 1.0 GIV, 2011/2012, cor branca, placas EWN-5861, de Orlândia (SP), chassis 9BWAA05W8P075514, em nome de Edson Artur Caldana (p. 12 do Id n. 128034856, autos físicos, fl. 12);

e) boletim de ocorrência de autoria conhecida (auto de exibição e apreensão, constando que foram apreendidas em poder de Edson Artur Caldana 7 (sete) cadernetas contendo anotações diversas, inclusive contabilidade sobre vendas de cigarros (p. 14/16 do Id n. 128034857, autos físicos fls. 8/10);

f) auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal certificando a apreensão de 3.500 (três mil e quinhentos) maços de cigarros paraguaios no valor unitário de R$4,00 (quatro reais) e total de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais) sem comprovação de introdução regular no País, bem como um automóvel VW/Gol, ano/modelo 2011/2012, cor branca, placas EWN-5861, no valor de R$ 18.761,00 (dezoito mil, setecentos e sessenta e um reais) (p. 92/97 do Id n. 128034858 e fls. 134/139 dos autos físicos).

Autoria. Resta demonstrada a autoria delitiva.

As testemunhas Tiago Lucchezi e Henrique Junior da Silva Carvalho, Policiais Militares, afirmaram em sede policial que realizavam patrulhamento de rotina em conjunto quando abordaram o condutor do veículo marca Vokswagen Gol, placas EWN-5861 com registro em Orlândia (SP) visualizaram caixas fechadas no banco traseiro do veículo e que o acusado de forma informal  afirmou que seriam cigarros de procedência estrangeira destinados à venda. Acrescentaram que em busca no veículo encontraram no porta-malas mais uma caixa de cigarros e uma sacola de cor preta contendo cigarros, totalizando 350 (trezentos e cinquenta) pacotes, de marcas diversas, e mais sete cadernetas em que constavam anotações diversas acondicionadas em uma sacolinha plástica, sobre o banco, tal como contabilidade da venda dos cigarros. Informaram que foi então dada voz de prisão ao acusado (p. 4 e 6 do Id n. 128034856, ou fls. 4 e 6 dos autos físicos).

Perante o Juízo, o depoimento de Tiago Lucchezi foi no mesmo sentido. Acrescentou que o réu disse que era fornecedor dos cigarros, e que foi encontrado com o acusado um “caderninho” dos locais para os quais fornecia, o qual acreditava que havia sido apreendido (p. 58/59 do Id n. 128034878/128034880, e p. 104 do Id. n. 128034859,  fls. 203/204 dos autos físicos).

Foram ouvidas em sede judicial as testemunhas de defesa Luís Carlos Moreira Santos, Milton Dias de Araújo (Id ns. 128034876/128034877 e 128034882/128034886, e p. 53/54 e 58/59 do Id. n. 128034859, que corresponde às fls. 198/199 e 203/204, dos autos físicos), Norival Fávaro, Rita Tarchin de Souza Silva, Cristina Ribeiro Souza (Ids n. 128034870, 128034871 e 128034872/128034874, e p. 98/101 e 104 do Id. n. 128034859, e fls. 241/244 e 247 dos autos físicos), e José Paulino Figueiredo Júnior (Ids n. 128034864 ao n. 128034868, e p. 137/139 do Id. n. 128034859, fls. 278/240, dos autos físicos), que disseram conhecer o acusado, que era comerciante em uma loja de utensílios domésticos e brinquedos, e  que desconheciam a existência de algo que o desabonasse ou sobre comercializar cigarros paraguaios.

Em interrogatório policial Edson Artur Caldana reservou-se o direito de permanecer calado (p. 5/6 do Id n. 128034856 e p. 12 do Id n. 128034857, fls. 5/6, dos autos físicos).

Em Juízo, Edson, a princípio, não confirmou a prática de contrabando de cigarros no dia dos fatos. Alegou que estava apenas fazendo um transporte e que não tinha relação com venda de cigarros, pois tem seu comércio em que vende utilidades domésticas. Sustentou que vinha de Franca (SP) para São Joaquim da Barra (SP) quando foi abordado na entrada desta última cidade pelos policiais e seu carro fora apreendido. Informou ter sido solto mediante o pagamento de fiança de R$ 800,00 (oitocentos reais) e perdeu o carro. Sustentou que foi apenas um transporte para ajudar um amigo de Franca, que estava precisando e com o qual combinara que receberia um “agrado”. Negou que estivesse vendendo. Afirmou que estava apenas transportando. Confirmou que foi processado pelo ao menos mais duas vezes pelo mesmo delito e já foi condenado em outras ações. Asseverou que não fazia mais o transporte e que na época em que praticara as condutas relativas aos dois processos em que condenado acreditava que não tinha problema. Acrescentou que em bares havia cigarro paraguaio e que fizera o transporte para entregar nesses estabelecimentos.           Não soube informar a quem pertencia a mercadoria. Declarou estar arrependido. Disse que tinha duas lojas de utilidades domésticas, em trabalhava junto com sua cônjuge, auferindo uma renda mensal que variava entre cinco a dez mil reais (mídia digitalizada de Id n. 128034862).

A autoria delitiva resta satisfatoriamente demonstrada pelas declarações das testemunhas de acusação que em Juízo, que confirmaram os fatos narrados na denúncia e pelo réu que foi preso em flagrante e em seu interrogatório judicial admitiu que fazia o transporte dos cigarros estrangeiros apreendidos.

A defesa alega que o acusado apenas praticou o transporte de mercadorias, sendo tal conduta de natureza transitória, de modo que, ausente o caráter de permanência exigido para consumação da conduta tipificada no art. 334, § 1º, d, do Código Penal, deve esse ser absolvido, nos moldes do art. 386, II, III ou VII do Código de Processo Penal.

Entretanto, razão não lhe assiste.

Edson Artur Caldana foi flagrado na posse 350 (trezentos e cinquenta) pacotes ou 3.500 (três mil e quinhentos) maços de cigarros de origem, em veículo de sua propriedade, e o réu admitiu em Juízo realizar o transporte, conduta com o fito de revender os cigarros em bares, situação que se amolda ao disposto no art. 334, § 1º, d, do Código Penal, razão porque não há falar na conduta de mero transporte de mercadoria, nos termos do parágrafo único do art. 3º do Decreto-lei n. 399/68, com redação dada pela Lei n. 10.833/03, tampouco em absolvição, nos moldes do art. 386, II, III ou VII do Código de Processo Penal, encontrando-se a alegação isolada nos autos.

Descaminho. Crédito tributário. Mercadoria apreendida. Incidência. Inadmissibilidade. Não incidem tributos sobre mercadorias e bens estrangeiros que tenham sido internalizados no País de forma clandestina e, posteriormente, sofrido pena de perdimento, conforme previsto no art. 71, III, do Decreto n. 6.759/09 e entendimento jurisprudencial (STJ, REsp n. 1499408, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 21.08.18; AgRg no REsp n. 1430486, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 17.03.16; TRF 3ª Região, ACr n. 0001088-66.2018.4.03.6000, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow).

Do caso dos autos. Aduz a defesa subsidiariamente,  ser a conduta subsumida à previsão do parágrafo único do art. 3º do Decreto-lei n. 399/68, com redação dada pela Lei n. 10.833/03, e Súmula n. 90 do CARF, mas a apreensão da mercadoria estrangeira, antes do recebimento da denúncia, resultou no pagamento dos tributos incidentes, devendo ser considerada extinta a punibilidade, nos termos do art. 34 da Lei n. 9.249/95 e da Súmula n. 560 do STF.

Não prospera a alegação de pagamento dos tributos mediante a pena de perdimento da mercadoria.  Verifica-se tratar de mercadoria internalizada de forma clandestina, de modo que não incidem tributos, não havendo que se falar em pagamento de tributos e consequente extinção da punibilidade.

Demonstradas a materialidade e a autoria delitivas, de rigor a manutenção da condenação.

Cumpre verificar a dosimetria da pena.

Dosimetria. O Juízo a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, em razão da existência de diversos apontamentos na folha de antecedentes pela prática do mesmo delito, a caracterizar reiteração delitiva e personalidade voltada para o crime.

Ausentes agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição, fixou a pena foi fixada definitivamente em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Foi fixado o regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2º, c).

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, concernentes “em uma pena de prestação pecuniária, consistente no pagamento de uma cesta básica mensal no valor de 1/2 (meio) salário mínimo para entidade pública ou privada, de amparo gratuito à crianças carentes, durante o período correspondente à pena substituída, e em uma prestação de serviços, por idêntico período, à razão de uma hora por dia, para entidade pública ou privada de amparo gratuito a idosos, conforme preconizam os artigo 44, § 2º, segunda figura, e 45, do Código Penal. A entidade beneficiária será especificada na execução” (Id n. 128034901).

Em sede recursal, a defesa pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal e que as penas restritivas de direitos sejam reduzidas quanto à prestação pecuniária, bem como quanto à exigência de uma hora de trabalho por dia de pena (Ids n. 128034905 e n. 131048780).

Assiste-lhe razão, em parte.

A expressiva quantidade de cigarros apreendidos (3.500 maços) justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Verifica-se que não obstante o réu ter confessado em Juízo que cumprira penas alternativas em dois processos por delitos da mesma natureza haver  informação na sentença de que houve trânsito em julgado da condenação proferida nos Autos n. 0005366-71.2013.403.6102 (trânsito em julgado em 3.7.19) , não há nos autos certidão que confirme tal informação. Ademais, embora haja diversas anotações em sua folha de antecedentes, conforme certidões juntadas (Autos ns. 0309455-26.1997.4.03.6102, 0005916-81.2001.4.03.6102, 0000887-84.2003.4.03.6102, 0005366-71.2013.4.03.6102 e 0008622-85.2014.4.03.6102, p. 51/54 e 59/62 do Id n. 128034858,  fls. 99/102 e 106/107v.), a Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser considerados para fixação da pena-base.

Assim revela-se exacerbada a exasperação pena feita na sentença recorrida, de modo que é reduzida a pena-base, que passa a ser estabelecida em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, perfazendo 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão.

Na segunda fase, verifica-se que no interrogatório judicial, Edson Artur Caldana confessou o transporte dos cigarros apreendidos para posterior revenda, ainda que tenha alegado que desconhecia serem os cigarros ilícitos, de forma que deve ser reconhecida a atenuante da confissão.

A confissão do acusado, embora parcial, deve ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena.

Pelo que se infere dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a atenuante da confissão (CP, art. 65, III, d) incide sempre que fundamentar a condenação do acusado, pouco relevando se extrajudicial ou parcial, mitigando-se ademais a sua espontaneidade (STJ, HC n. 154544, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 23.03.10; HC n. 151745, Rel. Min. Felix Fischer, j. 16.03.10; HC n. 126108, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 30.06.10; HC n. 146825, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.06.10; HC n. 154617, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 29.04.10; HC n. 164758, Rel. Min. Og Fernandes, j. 19.08.10). A oposição de excludente de culpabilidade não obsta o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (STJ, HC n. 283620, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 20.02.14; AgReg em REsp n. 1376126, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 04.02.14; Resp n. 1163090, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 01.03.11).

Assim, de ofício, em razão da incidência da atenuante da confissão espontânea, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), passando a 1 (um) ano de reclusão.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou diminuição, restando a pena definitivamente fixada em 1 (um) ano de reclusão.

Mantido o regime inicial aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Considerando a reforma parcial da sentença, as condições econômicas do réu e à vista do disposto no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 1 (uma) restritivas de direitos, consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46) pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu.

Ante o exposto, DE OFÍCIO, reconheço a incidência da atenuante da confissão espontânea e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação de Edson Artur Caldana, para reduzir a pena-base, fixando, assim, a pena definitiva em 1 (um) ano de reclusão, regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por 1 (uma) restritiva de direitos, consistentes em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46) pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu.

É o voto.