V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Constato não haver, no caso, qualquer vício a ensejar a declaração do julgado ou sua revisão, nos termos do art. 1.022, do Código de Processo Civil, no tocante aos embargos de declaração opostos pela parte embargada.

Somente podem ser opostos embargos de declaração quando na decisão atacada houver omissão quanto ao pedido ou obscuridade e/ou contradição em relação à fundamentação exposta, e não quando o julgado não acolhe os argumentos invocados pela parte ou quando esta apenas discorda do deslinde da controvérsia.

Quanto à apuração da RMI e a taxa de juros a ser aplicada sobre o montante devido, foi dito no voto:

" Extrai-se do título executivo, proferido antes da vigência da Lei nº 11.960/09, a condenação do INSS ao pagamento de aposentadoria proporcional à parte embargada, pelas regras anteriores à Emenda Constitucional nº 20/98, a partir de 29.07.2002, atualizado e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a partir da vigência do Código Civil de 2002, bem como ao pagamento de honorários advocatícios (ID 107657226 – fls. 60/93).

A parte autora requereu a execução do julgado pelo valor total de R$ 525.631,69, atualizado até outubro de 2015 (ID 107657226 – fls. 49).

Citado, o INSS apresentou embargos à execução sob a alegação de excesso decorrente da utilização de RMI superior à devida, destacando que a RMI deve ser calculada em dezembro de 1998, evoluindo-se até a data da DIB, bem como que a RMI deve corresponder a 76% do salário de benefício, além da inobservância da Lei nº 11.960/09 quanto aos juros e correção monetária, além da dedução de valores recebidos a título de auxílio doença e aposentadoria na esfera administrativa. Aponta como devido o valor total de R$ 77.598,15, atualizado até outubro de 2015, com base na RMI no valor de R$ 1.015,34.

O feito foi remetido à Contadoria do Juízo, que ratificou a RMI apurada pelo embargante, por estar de acordo com os parâmetros fixados no julgado, pois obedece a regra da legislação anterior à Emenda Constitucional nº 20/98 e o artigo 187, parágrafo, único do Decreto nº 3.048/1999. Aponta como devido o valor total de R$ 120.353,84, atualizado até outubro de 2015, observando-se a Resolução 267/2013 quanto aos juros e correção monetária (ID 107657226 – fls. 120/132).

Em seguida, após a impugnação das partes, a Contadoria do Juízo apresentou memória de cálculo considerando a aplicação de juros de 1% durante todo o período, apontando como devido o valor total de R$ 136.732,35 (ID 107657226 – fls. 141/151), cálculo este que restou acolhido pela r. sentença recorrida.

Ambas as partes recorreram.

No tocante à RMI, em que pesem os argumentos do apelante, os salários-de-contribuição devem efetivamente ser corrigidos somente até 16.12.1998 (data em que constituído o direito ao benefício), sendo que, a partir de então, a RMI obtida deve ser atualizada, pelos índices de reajustes dos benefícios, até a data da entrada do requerimento, conforme disposto no art. 187, do Decreto 3.048/99.

O acolhimento da pretensão do segurado implicaria a adoção de um regime híbrido ou misto, o que não é admitido em nosso sistema. Nessas condições, o Decreto nº 3.048/99 não extrapola os limites da Lei nº 8.213/91, eis que as regras para a concessão - e cálculo - do benefício devem ser as vigentes na data em que preenchidos os respectivos requisitos legais.

Outrossim, na atualização das parcelas pagas pela autarquia, no decorrer do processo, devem incidir juros de mora para o fim de encontro de contas, consoante o entendimento desta Turma e do c. Superior Tribunal de Justiça. Neste sentido, trago à colação os seguintes precedentes:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE PAGAMENTOS EFETUADOS NA VIA ADMINISTRATIVA. CRITÉRIO DE CÁLCULO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. ART. 354 DO CÓDIGO CIVIL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO.

1. Não se revela ilegal a utilização dos chamados "juros negativos" para atualizar o valor das parcelas pagas administrativamente, para fins de posterior compensação, haja vista ter se tratado de mero artifício contábil que, segundo consignado nas instâncias ordinárias, não importou em nenhuma espécie de prejuízo para a recorrente, entendimento este, outrossim, inviável de ser revisto em virtude do óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes.

2. O entendimento adotado pela Corte de origem de que a regra inserta no art. 354 do Código Civil não tem aplicabilidade à Fazenda Pública encontra amparo na jurisprudência do STJ.

3. Não pode ser conhecido o presente recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional, quando a recorrente não realiza o necessário cotejo analítico, bem como não apresenta, adequadamente, o dissídio jurisprudencial. Apesar da transcrição de ementa, não foram demonstradas as circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma.

4. O novo Código de Processo civil também não exime o recorrente da necessidade da demonstração da divergência.

Agravo regimental improvido." (STJ - 2ª. Turma, AgRg no AREsp 833.805/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 05/05/2016, DJe 12/05/2016).

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. EC 20/98. ART. 187 , DO DECRETO Nº 3.048. CORREÇÃO DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. METODOLOGIA DE CÁLCULO DA RMI. JUROS NEGATIVOS. INCLUSÃO DOS ÍNDICES DE 1,742% E 4.126% NA CORREÇÃO MONETÁRIA DAS PARCELAS EM ATRASO. LEI 11.960/09. FIEL CUMPRIMENTO DO TÍTULO EXECUTIVO.

1. Na aposentadoria proporcional, nos termos da EC 20/98, os salários-de-contribuição devem ser atualizados até 16.12.1998, data em que se apura a RMI do benefício. Precedentes do STJ.

2. Em seguida a RMI deve ser reajustada até a DIB pelos mesmos índices aplicados aos benefícios já implantados nesse período. Inteligência do Art. 187, do decreto nº 3.048.

3. A técnica de matemática financeira denominada "juros negativos" em que há incidência de juros moratórios sobre o pagamento realizado pelo devedor, antes que seja feito o cálculo de compensação com o valor da obrigação principal, não caracteriza incidência real de juros de mora. Precedentes do STJ.

4. O pleito recursal de aplicação dos índices de 1,742% e 4,126%, referentes ao aumento real dado aos benefícios em 04/2006 e 01/2010, não tem previsão legal e nem tampouco no título executivo.

5. A questão de aplicação da TR não comporta discussão em sede de embargos à execução, tendo em vista determinação expressa no título executivo.

6. Apelação do embargante provida e apelação do embargado desprovida." (TRF 3ª Região, Décima Turma, AC 0010811-21.2013.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal Baptista Pereira, julgado em 31/01/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/02/2017).

Superada a questão do cálculo da RMI, anoto que, consoante o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça para a determinação da taxa de juros de mora a ser aplicada na execução de título executivo, nos casos em que houver alteração legislativa, deve ser levado em conta a data da prolação da decisão exequenda. Neste sentido:

"PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO DE SENTENÇA - JUROS DE MORA - FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA - SENTENÇA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS EM FACE DA SENTENÇA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO - INTEGRAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO - PROLAÇÃO EM DATA POSTERIOR À VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 - AUSÊNCIA DE RECURSO - INCIDÊNCIA DE EXCEÇÃO CONTEMPLADA PELA JURISPRUDÊNCIA - APLICAÇÃO DE JUROS DE MORA DE 6% (SEIS POR CENTO) AO ANO A TODO O PERÍODO.

1. A agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental.

2. Conforme jurisprudência assentada por este Tribunal Superior, há que se distinguirem as seguintes situações, levando-se em conta a data da prolação da decisão exequenda: (a) se esta foi proferida antes do Código Civil de 2002 e determinou juros legais, deve ser observado que, até a entrada em vigor do referido código, os juros eram de 6% (seis por cento) ao ano (art. 1.062 do CC/1916), elevando-se, a partir de então, para 12% (doze por cento) ao ano; (b) se a decisão exequenda foi proferida antes da vigência do novo Código Civil e fixava juros de 6% (seis por cento) ao ano, também se deve adequar os juros após a entrada em vigor dessa legislação, tendo em vista que a determinação de 6% (seis por cento) ao ano apenas obedecia aos parâmetros legais da época da prolação; e, (c) se a decisão for posterior à entrada em vigor do novo CC e determinar juros legais, também se considera de 6% (seis por cento) ao ano até 11 de janeiro de 2003 e, após, de 12% (doze por cento) ao ano. Contudo, se determinar juros de 6% (seis por cento) ao ano e não houver recurso, deve ser aplicado esse percentual, eis que a modificação depende de iniciativa da parte.

3. A decisão exequenda foi prolatada em 30 de junho de 2003 (sentença prolatada nos embargos à execução, integrada pela decisão dos embargos de declaração opostos), portanto, após o início da vigência do novo Código Civil, e fixou juros de 6% (seis por cento) ao ano, estando correto o entendimento do Tribunal de origem ao determinar a incidência de juros de 6% (seis por cento) ao ano sobre todo o período. Agravo regimental improvido" (STJ, Segunda Turma, AgrREsp 1070154, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 04.02.2009).

Na esteira do entendimento acima mencionado, nos casos em que o título executivo é anterior à vigência da Lei nº 11.960/09, aplica-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros prevista artigo 1º-F Lei nº 9.494/97, na redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/09, mesmo que no título tenha constado a incidência de juros de 1% ao mês, sem que isso implique violação à coisa julgada. Neste sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. LEI Nº 11.960/09. CONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO CJF Nº 267.

1. O Art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento, mas apenas em relação à incidência da TR na atualização de precatórios.

2. O título executivo é anterior à vigência da Lei 11.960/09, razão pela qual a incidência desta norma deve ser objeto de julgamento no curso da execução.

3. Aplica-se o INPC ao invés da TR no caso concreto, nos termos do Manual de Orientação de Procedimento para os Cálculos na Justiça Federal e em consonância com os precedentes do e. STJ. Taxa de juros de mora nos termos da Lei 11.960/09.

4. Apelação provida em parte." (TRF - 3ª Região, Décima Turma, AC 2014.61.83.010616-9/SP, Rel. Desembargador Federal Baptista Pereira, DJe 29.09.2017).

Assim, não pode prevalecer a conta acolhida pela r. sentença recorrida, pois foi aplicada a taxa de juros de 1% ao mês durante todo o período, destacando-se que o título foi proferido antes da vigência da Lei nº 11.960/09.

Nesse contexto, deve prevalecer o primeiro cálculo apresentado pela Contadoria do Juízo, prosseguindo-se a execução pelo valor total de R$ 120.353,84, atualizado até outubro de 2015, com observância da taxa de juros fixada pela Lei nº 11.960/09, a partir de sua vigência (ID 107657226 – fls. 120/132).

(...)

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para determinar o prosseguimento da execução pelo valor total de R$ 120.353,84, atualizado até outubro de 2015, e dou parcial provimento à apelação da parte embargada, somente em relação aos honorários advocatícios, condenando-se ambas as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais, e indeferido o pedido de compensação formulado pelo INSS, nos termos expostos.

É o voto" (grifei).

Da leitura do voto verifica-se que a matéria em discussão foi examinada de forma eficiente, com apreciação da disciplina normativa e da jurisprudência aplicável à hipótese, sendo clara e suficiente a fundamentação adotada, respaldando a conclusão alcançada, não havendo, desse modo, ausência de qualquer pressuposto a ensejar a oposição do presente recurso.

Ademais, a referência a dispositivos constitucionais ou legais no acórdão embargado não é obrigatória, para fins de prequestionamento, se a questão foi abordada na apreciação do recurso, conforme já pacificado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por estar configurado aí o prequestionamento implícito.

Por tais razões, verifica-se que o pretendido efeito modificativo do julgado somente pode ser obtido em sede de recurso, não se podendo acolher os embargos de declaração apresentados pelo segurado, por não se ajustarem as formulações aos seus estritos limites.

De outro lado, observo que de fato são necessários esclarecimentos sobre os honorários advocatícios fixados no aresto embargado, tendo em vista que o texto lançado pode levar a uma interpretação dúbia quanto à base de cálculo da sucumbência devida pelo INSS em favor do patrono da parte embargada.

Constou do voto:

“Considerando-se a sucumbência recíproca, os honorários advocatícios devem ser proporcionalmente fixados em 10% sobre a diferença entre o valor apontado como excesso e o efetivamente devido, arcados pelo INSS em prol do advogado da parte embargada, e 10% da diferença entre o valor apontado como devido pelo exequente e o valor considerado correto, a serem pagos pela parte embargada em favor do INSS, nos termos do art. 85, § 14, do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), atendido o disposto no art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal, por ser a parte embargada beneficiária da gratuidade da justiça”.

A base de cálculo dos honorários sucumbenciais nos embargos à execução deve corresponder à diferença entre o benefício econômico pretendido pelo INSS e o benefício econômico obtido, de modo que a expressão “diferença entre o valor apontado como excesso e o efetivamente devido”, gera dúvida quanto à base de cálculo, esclarecendo-se que refere-se na verdade à diferença entre o valor apontado como devido pelo INSS e o valor acolhido no aresto embargado.

Desse modo, o parágrafo referente aos honorários sucumbenciais do voto deve ser substituído, passando a constar:

"Considerando-se a sucumbência recíproca, os honorários advocatícios devem ser proporcionalmente fixados em 10% sobre a diferença entre o valor apontado como devido pelo INSS e o valor acolhido no aresto embargado, arcados pelo INSS em prol do advogado da parte embargada, e 10% da diferença entre o valor apontado como devido pelo exequente e o valor considerado correto, a serem pagos pela parte embargada em favor do INSS, nos termos do art. 85, § 14, do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), atendido o disposto no art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal, por ser a parte embargada beneficiária da gratuidade da justiça"

Diante do exposto, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS, para esclarecer obscuridade quanto à base de cálculo dos honorários sucumbenciais e REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE EMBARGADA.

É o voto.