APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001871-42.2015.4.03.6104

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO

APELANTE: LUDWIG WALTER HOFFMANN

Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO ALVES FERNANDEZ - SP186051-A

APELADO: INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVAVEIS

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

 

Trata-se de embargos de declaração opostos por LUDWIG WALTER HOFFMANN em face de acórdão prolatado por esta C. Turma, que restou assim ementado:

DIREITO AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA: NULIDADE PARCIAL QUE SE RECONHECE. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA: INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO DE PROVA TESTEMUNHAL IMPERTINENTE. PESCA DE ARRASTO POR SISTEMA DE PARELHAS EM UNIDADE DE CONSERVAÇÃO – APA MARINHA LITORAL SUL DO ESTADO DE SÃO PAULO. IMPOSIÇÃO DE MULTAS ÀS EMBARCAÇÕES ENVOLVIDAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO ÂMBITO DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. DECISÃO ADMINISTRATIVA BASEADA EM PARECERES QUE ANALISARAM TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES À HOMOLOGAÇÃO DA AUTUAÇÃO PELA AUTORIDADE JULGADORA. LEGITIMIDADE DA AUTUAÇÃO LAVRADA PELO IBAMA NO EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA SUPLETIVA. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO COM ESPEQUE COM ESPEQUE NOS ARTS. 70, § 1º E 34 DA LEI Nº 9.605/98, ART. 35 DO DECRETO Nº 6.514/2008 E ART. 1º, §§ 1º E 2º DA RESOLUÇÃO SMA Nº 69/2009-SP. PROIBIÇÃO DE PESCA DE ARRASTO COM SISTEMA DE PARELHAS, INDEPENDENTEMENTE DAS ARQUEAÇÕES BRUTAS DAS EMBARCAÇÕES. VEDAÇÃO QUE DECORRE DO PLANO ESTADUAL DE GERENCIAMENTO COSTEIRO: LEI Nº 0.019/98. UTILIZAÇÃO DE DADOS DO SISTEMA PREPS PARA LASTREAR A AUTUAÇÃO: LEGITIMIDADE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE DAS AUTUAÇÕES NÃO ELIDIDA. AUSÊNCIA DE LAUDO DE CONSTATAÇÃO: IRRELEVÂNCIA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA AMBIENTAL: PRESENÇA DOS ELEMENTOS NECESSÁRIOS À CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM: MULTAS IMPOSTA A EMBARCAÇÕES DIVERSAS. VALOR DAS MULTAS: PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DESCONTO PREVISTO NO ART. 132 DA IN IBAMA Nº 14/2008: INEXISTÊNCIA DE PEDIDO ESPECÍFICO E FALTA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO NO PRAZO.

1. Algumas alegações – violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade na fixação da multa, afronta ao disposto no art. 132 da IN IBAMA nº 14/2009 ao não conceder o desconto de 30% sobre o valor da multa e vício de motivação na majoração da multa – das inúmeras feitas na petição inicial não foram apreciadas pela sentença, porém a nulidade que se reconhece, no ponto, não impede que esta Corte decida desde logo o mérito, nos termos do art. 1.013, § 3º, IV, do Código de Processo Civil.

2. Todas as demais questões relevantes à solução da lide foram apreciadas pela Juíza a qua, com fundamentação suficiente, não havendo que se cogitar de nulidade pelo simples fato de não ter se manifestado expressamente sobre cada um dos argumentos que a parte gostaria de ver perscrutados, mas que não são fundamentais à solução da controvérsia posta em deslinde.

3. Cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade, inexistindo cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o juiz indefere produção de prova (REsp 1770220/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 19/12/2018). Não há que se cogitar de nulidade, sendo cabível o julgamento antecipado do mérito quando a prova documental acostada aos autos é o que basta para a compreensão da controvérsia. Ademais, a prova testemunhal pleiteada não teria jamais aptidão para desconstituir a presunção de legitimidade e certeza do auto de infração.

4. O autor teve contra si lavrados os Autos de Infração nºs 521425 e 521426 por pescar em local proibido através do sistema de parelhas na APA Marinha Litoral Sul do Estado de São Paulo, no período de 01/01/2010 até 30/09/2010, com as embarcações Cigano do Mar III e Cigano do Mar IV. As autuações, que ensejaram a imposição de duas multas no valor de R$ 15.000,00 cada uma, têm espeque nos arts. 70, § 1º e 34 da Lei nº 9.605/98, art. 35 do Decreto nº 6.514/2008 e art. 1º, §§ 1º e 2º da Resolução SMA nº 69/2009-SP.

5. “No controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário limita-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato, não sendo possível nenhuma incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade” (RMS 33.671/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, Rel. p/ Acórdão Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 14/03/2019).

6. Em sua defesa administrativa o autor não pleiteou a produção de prova pericial, limitando-se a requerer a oitiva de testemunhas. Apenas ao apresentar alegações finais, requereu genericamente a produção de prova pericial e novamente pugnou pela produção de prova testemunhal, sem justificar as suas pertinências. Ou seja, o autor não apontou quais fatos seriam objeto de prova e em que medida a prova requerida poderia afastar a presunção de legitimidade e veracidade do auto de infração. Inexiste cerceamento de defesa se o requerente não demonstra, de forma explícita, a finalidade e utilidade da prova postulada.

7. O processo administrativo observou rigorosamente as regras da Lei nº 9.784/99 e da Instrução Normativa IBAMA nº 14/2009, nas quais inexiste previsão no sentido de intimação do interessado para manifestação acerca de pareceres.

8. O Parecer do Coordenador da Equipe Técnica – SUPES/SP, anexado ao autos do processo administrativo após a apresentação das alegações finais, consiste em documento preparatório para a decisão,  ou seja, é documento destinado a fornecer fundamentos para a decisão final do processo administrativo, elaborado com espeque no art. 47 da Lei nº 9.784/99, que estabelece que “o órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente”. Assim, após a elaboração do relatório e da proposta de decisão, o processo será encaminhado à autoridade competente para decisão, bastando que o requerido tenha acesso ao parecer após a edição do ato decisório nele embasado para que seja assegurado seu direito ao contraditório e à ampla defesa.

9. A legislação de regência também não prevê a intimação do interessado acerca de decisão de não retratação proferida pela autoridade julgadora. O § 1º do art. 56 da Lei nº 9.784/99 é claro ao estabelecer que “o recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. Ademais, a providência seria de nenhuma utilidade porque em face da referida decisão não cabe qualquer recurso.

10. Em regra, também não há previsão legal de sustentação oral em recurso administrativo, não havendo que se cogitar de cerceamento de defesa ou de violação ao devido processo legal. Com efeito, “o exercício da sustentação oral, como elemento de defesa, comporta limitações e em determinados casos pode até mesmo ser suprimido, sem que isso caracterize violação à ampla defesa” (ApCiv 0019102-75.2007.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2012).

11. Incabível o “recurso hierárquico” interposto pelo apelante em face da decisão que negou provimento ao seu recurso administrativo. O apelante interpôs recurso em face da decisão administrativa de primeira instância, valendo-se da regra inserta no § 1º do art. 56 da Lei nº 9.784/99, sendo descabido novo recurso, por falta de previsão legal, dada a revogação do inciso III do caput do art. 8º da Lei nº 6.938/81 pelo art. 79, XIII, da Lei nº 11.941/2009.

12. A decisão administrativa está lastreada em diversos pareceres que analisaram à exaustão todas as questões relevantes à homologação da autuação pela autoridade julgadora, não havendo que se cogitar de falta de motivação pela ausência de manifestação sobre alegações que não são fundamentais ao julgamento da autuação.

13. O IBAMA tem competência supletiva para o exercício do poder de polícia em Unidades de Conservação Ambiental (art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 11.516/2007), podendo atuar amparado nos princípios da prevenção e da precaução diante de perigo iminente de dano. Ou seja, se há risco de dano iminente, que não pode aguardar a atuação do ICMBio, é legítima a atuação supletiva do IBAMA, exatamente o que ocorreu in casu. Ademais, não há notícia de semelhante autuação pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), fato que também reforça a atuação supletiva do IBAMA.

14. O art. 8º, XX, da Lei Complementar nº 140/2011, ao atribuir competência aos Estados para “exercer o controle ambiental da pesca em âmbito estadual”, não exclui a competência federal, através do IBAMA, para “exercer o controle ambiental da pesca em âmbito nacional ou regional” (art. 7º, XX, Lei Complementar nº 140/2011).  No caso, a pesca irregular ocorreu em na APA Marinha Litoral Sul do Estado de São Paulo, ou seja, em área sobre jurisdição da União, embora se trate de unidade de conservação criada pelo Estado, sendo indiscutível a competência federal para o exercício do poder de polícia.

15. O art. 70 da Lei nº 9.605/98 define como infração administrativa ambiental "toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente". Trata-se de um tipo genérico, que adota conceito propositadamente amplo, de forma a abarcar as diversas situações que ensejam ou geram o risco de ensejar prejuízo ao meio ambiente, o que por óbvio engloba conduta tipificada na própria lei como ilícito penal.

16. As infrações administrativas são previstas no Decreto Regulamentador nº 6.514/2008, inexistindo nisso qualquer violação ao princípio da legalidade. Com efeito “no campo das infrações administrativas, exige-se do legislador ordinário apenas que estabeleça as condutas genéricas (ou tipo genérico) consideradas ilegais, bem como o rol e limites das sanções previstas, deixando-se a especificação daquelas e destas para a regulamentação, por meio de Decreto” (REsp 1137314/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 04/05/2011).

17. A infração praticada pelo apelante está descrita no art. 35 do Decreto nº 6.514/2008 – “pescar em período ou local no qual a pesca seja proibida” e, no caso, a proibição decorre da Resolução SMA nº 69/2009, que veda a atividade de pesca de arrasto com utilização de sistema de parelhas de embarcações, independentemente de suas arqueações brutas, na Área de Proteção Ambiental Marinha do Litoral Sul (art. 1º, § 1º). Referida resolução foi editada com lastro no art. 6º da Lei nº 11.959/2009, que prevê que o exercício da atividade pesqueira é proibido em locais definidos pela autoridade competente e mediante a utilização de petrechos, técnicas e métodos não permitidos e predatórios. Além disso, a Resolução SMA nº 69/2009 não inovou ao prever a proibição da pesca de arrasto com sistema de parelhas de embarcações, independentemente de suas arqueações brutas. Sim, pois tal proibição decorre do Plano Estadual de Gerenciamento Costeiro – Lei nº 10.019/98, que no seu art. 19, II, vedou a pesca de arrasto com utilização de parelha em toda a Zona Costeira sem fazer qualquer referência às arqueações das embarcações.  

18. Portanto, sem razão o apelante ao defender a ilegalidade da Resolução SMA nº 69/2009 com espeque no Decreto nº 53.527/2008. A pesca de arrasto com utilização de sistema de parelha é vedada na APA Marinha Litoral Sul independentemente da arqueação bruta das embarcações, sendo, pois, irrelevante para fins da autuação perscrutar a respeito do porte das embarcações do autor.

19. A inda que seja o mar bem da União, por se tratar de área de proteção ambiental instituída pelo Estado com espeque no art. 225, § 1º, da Constituição Federal e na Lei nº 9.985/2000, deve ser aplicada a ela a legislação estadual regulamentadora da pesca no local, salvo no caso de lei federal específica.

20. Ao tempo em que praticadas as infrações já estava em vigor a Lei nº 11.959/2009, que que permite à autoridade competente determinar a utilização de dispositivo de rastreamento por satélite para o fim de monitoramento e acompanhamento da posição geográfica e da profundidade do local de pesca da embarcação (art. 32), deixando claro que as atividades lesivas serão punidas na forma da Lei nº 9.605/98 e de seu regulamento (art. 33). Portanto, é legítima a utilização dos dados obtidos por meio do sistema PREPS – Programa Nacional de Rastreamento de Embarcações Pesqueiras por Satélite - para fins de imposição de penalidades no caso de violação às normas regulamentadoras da pesca, sendo certo que cabe ao IBAMA, nos termos do art. 13, I, da Instrução Normativa SEAP/MMA/MD nº 02, de 04/09/2006, “executar as medidas administrativas no caso de descumprimento da legislação ambiental e de ordenamento pesqueiro”.

21. In casu, a atuação do IBAMA foi provocada por denúncia da Fundação Florestal/SMA e os autos de infração foram lavrados com base na Nota Técnica nº 19/2010-CGCOP/DEMOC/SEMOC/MPA, assinada pelo Engenheiro Sr. Giancarlo Brugnara Chelotti, da Coordenação Geral de Controle de Pesca, subordinada ao Ministério da Pesca e Agricultura, e em dados do Sistema PREPS. A referida Nota Técnica está instruída com mapa de cruzeiro que comprova a parelha entre as embarcações Cigano do Mar III e Cigano do Mar IV na APA Marinha Litoral Sul. As coordenadas geográficas em que ocorridas as infrações constam da autuação.

22. O apelante limitou-se a alegar que não estava em velocidade de arrasto e que estaria realizando simples manobra de contorno, mas não logrou elidir a presunção de veracidade e legitimidade das autuações.

23. A Lei nº 9.605/98 não exige que o auto de infração seja instruído com laudo de constatação de dano ambiental. Ademais, a infração - pescar em local proibido - sequer exige um dano concreto, daí porque a ausência de apreensão de pescado é irrelevante in casu.

24. É certo que “a responsabilidade administrativa ambiental tem caráter subjetivo, exigindo-se a demonstração de dolo ou culpa e do nexo causal entre conduta e dano" (AgInt no AREsp 826.046/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 05/04/2018). Sucede que, no caso, esses elementos foram demonstrados, pois sendo o autor proprietário das embarcações, tinha ciência ou ao menos devia ter conhecimento da atividade de pesca irregular realizada em local proibido por longo período – de 01/01/2010 até 30/09/2010. A autoria da infração ambiental está relacionada a ser o apelante proprietário das embarcações que realizavam pesca através do sistema de parelhas em local proibido, o que é suficiente para a configuração da responsabilidade ambiental subjetiva.

25. As embarcações Cigano do Mar III e Cigano do Mar IV estavam realizando pesca através do sistema de parelhas em local proibido, o que legitima a imposição de multa a ambas, não havendo que se cogitar de bis in idem, mesmo que o referido mecanismo exija a presença de duas embarcações.

26. As especificidades do caso concreto foram aquilatadas pela autoridade administrativa ao impor as multas. O valor alcançado quando da aplicação da pena de multa no caso concreto atende à proporcionalidade frente às infrações cometidas, razão pela qual não há que se falar em violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, valendo lembrar que a multa deve ser fixada em montante suficiente para reprimir condutas degradadoras do meio ambiente.

27. Calha registrar que a escolha da sanção mais adequada ao caso concreto, assim como a valoração da multa administrativa dentro dos limites permitidos no ordenamento, inserem-se no âmbito do mérito administrativo, cuja apreciação pelo Judiciário fica restringida a sua legalidade - incluída aqui a proporcionalidade da medida.

28. Não há pedido de aplicação do desconto previsto no art. 132 da Instrução Normativa IBAMA nº 14/2008 na petição inicial, limitando-se o autor a requerer a declaração de nulidade dos autos de infração. Nada obstante, o apelante não faz jus ao desconto, pois não comprovou nos autos o pagamento do débito no prazo de cinco dias contados da intimação para promover o pagamento, após o desprovimento de seu recurso administrativo.

29. Apelação parcialmente provida para reconhecer a nulidade parcial da sentença e, na forma do art. 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil, manter a improcedência do pedido.

O embargante sustenta que o acórdão padece dos vícios de omissão, obscuridade e erro de fato, pois:

(i) o Decreto Estadual nº 5.327/2008 proibiu a pesca de arrasto com a utilização de sistema de parelha de barcos de grande porte, ou seja, embarcações que possuem arqueação bruta – AB igual ou maior que 100 (cem). Assim, insiste que o art. 1º, § 1º, da Resolução SMA nº 69/2009 violou o princípio da legalidade ao extrapolar a restrição estabelecida pelo Decreto Estadual nº 5.327/2008;

(ii) diante do indeferimento da produção de provas pleiteadas, não teve a oportunidade de comprovar a inexistência de dolo e/ou culpa na infração administrativa;

(iii) ao partir da premissa de que o fato do embargante ser proprietário da embarcação é suficiente para configuração do dolo ou culpa, o v. acórdão aplica a responsabilidade ambiental objetiva na seara administrativa;

(iv) não foi objeto de enfrentamento o fato da lavratura de dezesseis autos de infração com coordenadas geográficas idênticas, o que viola o princípio da legalidade, conforme fls. 112/113 dos autos;

(v) não houve enfrentamento dialético da alegação de violação ao devido processo legal, pois os fatos imputados ao embargante são extremamente vagos - o auto de infração não indica o dia no qual foi exercida a pesca em local proibido, o cruzeiro de pesca e a velocidade da embarcação pesqueira, a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa;

(vi) não houve enfrentamento dialético em face da proposição jurídica no qual o agente administrativo não apontou o tempo de largada (lançamento) da rede, bem como, a velocidade de operação estimada dividindo-se o comprimento total da rede pelo tempo de largada estimado;

(vii) nos autos dos processos administrativos não foi produzida prova que houve pesca em local proibido ou interditado, ou apenas as embarcações estavam navegando, mormente diante da ausência apreensão de pescado;

(viii) pescar em área adjacente a local proibido não é considerada infração administrativa;

(ix) não houve enfrentamento dialético em face da proposição jurídica segundo a qual a hipótese dos autos exige a aplicação da teoria da contaminação parcial (Teilkontamination);

(x) o acórdão não analisou o fato juridicamente relevante de que cabia ao embargado comprovar que toda a produção do período descrito no auto de infração se refere a atos de pesca realizados em local interditado ou proibido; e, como no caso não houve apreensão de pescado, o que caracteriza inexistência do fato, deve haver adequado enfrentamento dialético; e

(xi) não houve enfrentamento dialético em face da proposição jurídica segundo a qual o art. 32 da Lei nº 11.959/2009 exige que a autoridade competente para legislar sobre o monitoramento da pesca, ou seja, a Secretaria de Agricultura e Pesca, expeça norma regulamentar autorizando a utilização das informações existentes no sistema PREPS e no Mapa de Bordo para fins de fiscalização da atividade ambiental, sob pena de nulidade.

O IBAMA apresentou resposta (ID nº 136414248).

É o relatório.