AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5003717-12.2020.4.03.0000

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

AGRAVANTE: AUDENIR GOMES GARCEZ

Advogado do(a) AGRAVANTE: CARLOS ALBERTO GARCEZ COSTA - MS20974

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5003717-12.2020.4.03.0000

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

ACÓRDÃO EMBARGADO: ID 136897779

INTERESSADO: AUDENIR GOMES GARCEZ

Advogado do(a) AGRAVANTE: CARLOS ALBERTO GARCEZ COSTA - MS20974

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS em face de acórdão que negou provimento ao seu agravo (art. 1.021, CPC/2015), mantendo a decisão anterior que condenou o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença em favor da parte autora.

Em razões de embargos, sustenta o INSS a presença de omissão, contradição e obscuridade na decisão embargada, alegando, em síntese, que, conforme informado no curso do processo, o benefício de auxílio-doença restabelecido em favor da demandante estava para ser cessado em 120 dias contados da data de implantação ou reativação, fato este que ensejou o ajuizamento da presente ação. Assevera que o acórdão ora embargado não se manifestou acerca da possibilidade de cessação automática do benefício que vinha sendo executado, bem como que se omitiu ao não dispor acerca da devolução de valores percebidos pela demandante em caso de reversão futura. Afirma que, segundo disposições do artigo 60, §§ 9º ao 11 da Lei 8.213/91, passados 120 dias da implantação, e não manifestado interesse pelo segurado na realização de perícia para a comprovação de incapacidade, o benefício deve ser suspenso. Defende a necessidade de devolução dos valores que a demandante recebeu indevidamente, nos exatos termos do artigo 115, II e §1º, da Lei nº 8.213/91, c.c. artigo 154, II, do Decreto 3.048/99, aduzindo que o indeferimento da cobrança dos valores recebidos em sede de tutela antecipada posteriormente revogada implica em violação direta do artigo 300, § 3º do CPC. Por fim, prequestiona a matéria ventilada.

Devidamente intimado, a autora apresentou manifestação acerca dos embargos de declaração opostos pelo INSS.

É o relatório.

O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil de 2015, é sanar eventual obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

Prevê o art. 300, caput, do novo CPC que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Para a concessão do benefício de auxílio-doença, o segurado deve preencher os requisitos consoante disposto no artigo 25, inciso I e artigo 59, ambos da Lei nº 8.213/91, quais sejam: carência de doze meses, qualidade de segurado e incapacidade total e temporária para o labor.

Conforme consulta ao CNIS, verifica-se que a parte autora percebeu o benefício de auxílio-doença até 03.09.2019, razão pela qual não se justifica qualquer discussão acerca do não cumprimento do período de carência e da qualidade de segurado, uma vez que a própria Autarquia, ao conceder referido benefício, entendeu preenchidos os requisitos necessários para tal fim, tendo sido a demanda ajuizada em 23.01.2020.

De outra parte, foram acostados documentos a fim de comprovar a incapacidade laborativa temporária da parte autora, a saber: exames clínicos recentes (2019) e laudo médico (04.07.2019; ID 124609825 - Pág. 16), que indicam que a agravante sofre de "lombociatalgia com irradiação para membro inferior direito e dor em ombro direito, ambos limitantes e piora aos mínimos esforços", "hérnia extrusa em L5-S1 com compressão de saco dural e raiz direita de S1" e "ombro direito sugestivo de lesão completa de supraespinhal” (CID M544/M751), revelando, ainda, que no momento se encontra em tratamento fisioterápico (ID 124609825 - Pág. 23), e que aguarda tratamento cirúrgico no ombro direito. Já o laudo médico de 10.02.2020 (ID 124609886 - Pág. 2) sugere afastamento laboral até completa reabilitação em razão de ser portadora de síndrome do manguito rotador, doença descrita no CID M 751. Finalmente, acostou, ainda, receitas médicas que indicam que a requerente faz uso de remédios fortes contra a dor, tais como Tramal, Lisador, Miosan e Hetori (2019; ID 124609825 - Pág. 30).

Dessa forma, verifico o preenchimento dos requisitos necessários ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença em favor do autor.

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. PORTADOR DO VIRUS 'HIV'. TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA.

1. A análise dos documentos trazidos aos autos pela agravante, quais sejam, resultados de exames, receituários médicos e laudo pericial, revela a verossimilhança das alegações.

2. Não se pode dizer que a tutela concedida poderá constituir situação irreversível, porquanto não se trata de medida que esgota a um só tempo o objeto da demanda, podendo o pagamento do benefício pleiteado ser suspenso a qualquer momento, alterada a situação fática em que se sustentou a r. decisão agravada.

(TRF 3ª Região, AG nº 186385/SP, 10ª Turma, Rel. Des. Fed. Galvão Miranda, DJU 20.02.04, p. 748).

Por fim, o perigo na demora revela-se patente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício vindicado.

Relativamente à cessação administrativa do benefício, ressalto que o Decreto n^o 5.844/2006, que alterou o artigo 58 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n^o 3.048/1999, ao tratar da alta programada, autorizou o INSS, mediante exame médico-pericial, a fixar o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade laboral do segurado, sendo dispensada a realização de nova perícia de ofício pela entidade previdenciária.

Por outro lado, o referido Decreto estabeleceu que, caso o prazo estipulado pelo órgão previdenciário se revele insuficiente para recuperação do segurado, este poderá formular pedido de prorrogação, submetendo-se a nova avaliação para analisar se é necessária a continuidade do aludido benefício, restando descaracterizada qualquer violação aos princípios informadores do procedimento administrativo.

Destarte, estando a Administração Pública agindo em conformidade com o decreto supramencionado, não há, em princípio, como imputar ilegalidade na cessação de benefícios por meio da alta programada, considerando-se, inclusive, a observância ao Princípio da Legalidade pela autarquia.

Tampouco se cogita de ofensa ao contraditório e à ampla defesa, frente à previsão de realização de nova perícia e prorrogação do benefício pela legislação acima transcrita. Assim se o prazo estipulado pelo órgão previdenciário venha a se mostrar insuficiente para recuperação do beneficiário, este deverá solicitar a prorrogação de seu benefício e o agendamento de nova perícia em período anterior à cessação do benefício.

Ocorre que, no presente caso, sobreveio alteração fática do quadro de saúde do autor, conforme ID 124609804 - Pág. 6, fato este que ensejou a interposição da presente ação, conforme asseverado pelo próprio réu, motivando, assim, o respectivo provimento jurisdicional, o qual foi proferido sem qualquer eiva de ilegalidade ou abuso de poder.

Por fim, no que tange à devolução de pagamentos efetuados em cumprimento à antecipação de tutela, não se desconhece o julgamento proferido pelo C. STJ no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.401.560/MT, que firmou orientação no sentido de que a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.

Todavia, é pacífica a jurisprudência do E. STF, no sentido de ser indevida a devolução de valores recebidos por força de decisão judicial antecipatória dos efeitos da tutela, em razão da boa-fé do segurado e do princípio da irrepetibilidade dos alimentos. Nesse sentido é o entendimento do C. Supremo Tribunal Federal, em hipótese similar:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA ALIMENTAR. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. DEVOLUÇÃO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar. Precedentes. 2. Decisão judicial que reconhece a impossibilidade de descontos dos valores indevidamente recebidos pelo segurado não implica declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/1991. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 734242, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 08.09.2015)

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TCU QUE DETERMINOU A IMEDIATA INTERRUPÇÃO DO PAGAMENTO DA URP DE FEVEREIRO DE 1989 (26,05%). EXCLUSÃO DE VANTAGEM ECONÔMICA RECONHECIDA POR DECISÃO JUDICIAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. NATUREZA ALIMENTAR E A PERCEPÇÃO DE BOA-FÉ AFASTAM A RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS ATÉ A REVOGAÇÃO DA LIMINAR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido do descabimento da restituição de valores percebidos indevidamente em circunstâncias, tais como a dos autos, em que o servidor público está de boa-fé. (Precedentes: MS 26.085, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 13/6/2008; AI 490.551-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 3/9/2010) 2. A boa-fé na percepção de valores indevidos bem como a natureza alimentar dos mesmos afastam o dever de sua restituição. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (MS 25921 , Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 04.04.2016)

Portanto, não há omissão/obscuridade ou contradição a ser sanada, apenas, o que deseja o embargante, é a rediscussão do mérito da ação, o que não é possível em sede de embargos de declaração. A propósito, reporto-me ao seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. AUSÊNCIA.

I - Consoante o disposto no artigo 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil, os embargos de declaração se prestam a expungir do julgado eventual obscuridade, omissão ou contradição, admitindo-se só excepcionalmente efeito modificativo.

II - Ausente omissão ou contradição no julgado, inadmissíveis são os declaratórios, que visam ao rejulgamento da causa, apresentando caráter infringente.

(STJ - AEARSP 188623/BA; 3ª Turma; Rel. Ministro Castro Filho; j. em 27.6.2002; DJ de 2.9.2002; p. 00182).

Ressalto que os embargos de declaração apresentam notório propósito de prequestionamento, razão pela qual estes não têm caráter protelatório (Súmula nº 98 do E. STJ).

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO NÃO VERIFICADOS. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. BOA-FÉ DO SEGURADO. PRINCÍPIO DA IRREPETIBILIDADE DOS ALIMENTOS.

I - O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil de 2015, é sanar eventual obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

II - Prevê o art. 300, caput, do novo CPC que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Para a concessão do benefício de auxílio-doença, o segurado deve preencher os requisitos consoante disposto no artigo 25, inciso I e artigo 59, ambos da Lei nº 8.213/91, quais sejam: carência de doze meses, qualidade de segurado e incapacidade total e temporária para o labor.

III - Conforme consulta ao CNIS, verifica-se que a parte autora percebeu o benefício de auxílio-doença até 03.09.2019, razão pela qual não se justifica qualquer discussão acerca do não cumprimento do período de carência e da qualidade de segurado, uma vez que a própria Autarquia, ao conceder referido benefício, entendeu preenchidos os requisitos necessários para tal fim, tendo sido a demanda ajuizada em 23.01.2020.

IV - De outra parte, foram acostados documentos a fim de comprovar a incapacidade laborativa temporária da parte autora, a saber: exames clínicos recentes (2019) e laudo médico (04.07.2019; ID 124609825 - Pág. 16), que indicam que a agravante sofre de "lombociatalgia com irradiação para membro inferior direito e dor em ombro direito, ambos limitantes e piora aos mínimos esforços", "hérnia extrusa em L5-S1 com compressão de saco dural e raiz direita de S1" e "ombro direito sugestivo de lesão completa de supraespinhal” (CID M544/M751), revelando, ainda, que no momento se encontra em tratamento fisioterápico (ID 124609825 - Pág. 23), e que aguarda tratamento cirúrgico no ombro direito. Já o laudo médico de 10.02.2020 (ID 124609886 - Pág. 2) sugere afastamento laboral até completa reabilitação em razão de ser portadora de síndrome do manguito rotador, doença descrita no CID M 751. Finalmente, acostou, ainda, receitas médicas que indicam que a requerente faz uso de remédios fortes contra a dor, tais como Tramal, Lisador, Miosan e Hetori (2019; ID 124609825 - Pág. 30).

V - Dessa forma, verificado o preenchimento dos requisitos necessários ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença em favor da demandante. Ademais, o perigo na demora revela-se patente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício vindicado.

VI - Relativamente à cessação administrativa do benefício, ressalto que o Decreto n^o 5.844/2006, que alterou o artigo 58 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n^o 3.048/1999, ao tratar da alta programada, autorizou o INSS, mediante exame médico-pericial, a fixar o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade laboral do segurado, sendo dispensada a realização de nova perícia de ofício pela entidade previdenciária.

VII - Por outro lado, o referido Decreto estabeleceu que, caso o prazo estipulado pelo órgão previdenciário se revele insuficiente para recuperação do segurado, este poderá formular pedido de prorrogação, submetendo-se a nova avaliação para analisar se é necessária a continuidade do aludido benefício, restando descaracterizada qualquer violação aos princípios informadores do procedimento administrativo.

VIII - Agindo a Administração Pública em conformidade com o decreto supramencionado, não há, em princípio, como imputar ilegalidade na cessação de benefícios por meio da alta programada, considerando-se, inclusive, a observância ao Princípio da Legalidade pela autarquia. Tampouco se cogita de ofensa ao contraditório e à ampla defesa, frente à previsão de realização de nova perícia e prorrogação do benefício pela legislação acima transcrita. Assim se o prazo estipulado pelo órgão previdenciário venha a se mostrar insuficiente para recuperação do beneficiário, este deverá solicitar a prorrogação de seu benefício e o agendamento de nova perícia em período anterior à cessação do benefício.

IX - No presente caso, sobreveio alteração fática do quadro de saúde do autor, conforme ID 124609804 - Pág. 6, fato este que ensejou a interposição da presente ação, conforme asseverado pelo próprio réu, motivando, assim, o respectivo provimento jurisdicional, o qual foi proferido sem qualquer eiva de ilegalidade ou abuso de poder.

X - No que tange à devolução de pagamentos efetuados em cumprimento à antecipação de tutela, não se desconhece o julgamento proferido pelo C. STJ no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.401.560/MT, que firmou orientação no sentido de que a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.

XI - É pacífica a jurisprudência do E. STF, no sentido de ser indevida a devolução de valores recebidos por força de decisão judicial antecipatória dos efeitos da tutela, em razão da boa-fé do segurado e do princípio da irrepetibilidade dos alimentos. Nesse sentido é o entendimento do C. Supremo Tribunal Federal, em hipótese similar: ARE 734242, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 08.09.2015 e MS 25921 , Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 04.04.2016.

XII - Ressalte-se, ainda, que mesmo que os embargos de declaração tenham a finalidade de prequestionamento, devem observar os limites traçados no art. 535 do CPC (STJ-1a Turma, Resp 11.465-0-SP, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 23.11.92, rejeitaram os embs., v.u., DJU 15.2.93, p. 1.665).

XIII - Embargos de declaração opostos pelo INSS rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração opostos pelo INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.