V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

A Lei de Benefícios, no art.16, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, vigente à época do óbito, prevê taxativamente as pessoas que podem ser consideradas dependentes, in verbis:

"I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido."(*grifei)

O §3º do art. 16 da Lei de Benefícios dispõe que: "Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal".

Por sua vez, o Decreto nº 3.048/99, no seu art. 16, § 6º, com a redação vigente à época do óbito, considera união estável "aquela configurada na convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida com intenção de constituição de família, observado o § 1º do art. 1.723 do Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002".

Já a Lei nº 9.278/96, que regulamenta o art. 226, § 3º da Constituição Federal, dispõe que: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Saliente-se que referido conceito consta da atual redação do §6º do art. 16 do RPS e no art. 1.723 do CC.

Do caso concreto.

O evento morte do Sr. Gildo Delfino Felisberto, ocorrido em 09/08/1991, restou comprovado com a certidão de óbito.

O requisito relativo à qualidade de segurado do de cujus restou incontroverso, considerando que o filho do falecido usufruiu do benefício de pensão por morte deixado pelo segurado instituidor até atingir a maioridade previdenciária, em 22/08/2008.

A celeuma diz respeito à alegada união estável entre a autora e o de cujus.

Segundo a narrativa delineada na petição inicial, a autora conviveu maritalmente com o falecido até a data do óbito.

A fim de comprovar a convivência marital do casal, foram coligidos os seguintes documentos:

a) certidão de nascimento do filho em comum do casal, Douglas, registrado em 02/09/1987;

b) laudo médico no qual consta como endereço da autora o mesmo local declarado como residência do falecido na declaração de óbito - R. Dirce 376, Vila Guilherme, São Paulo - SP;

c) fotos do casal em eventos sociais.

Ainda que tais provas materiais sirvam de indício de que o casal manteve vínculo marital por certo período, os depoimentos, colhidos na audiência realizada 15/07/2014, comprovam que a união estável se dissolveu muito antes da época do passamento.  

A testemunha, a Srª. Tania Barbosa, declarou conhecer a autora há muitos anos. Segundo o seu relato, o falecido e a demandante conviviam maritalmente na época do passamento. O casal tinha um filho em comum chamado Douglas. Não eram casados "no papel". O de cujus trabalhava na prefeitura. Disse que frequentava a casal, pois a irmã do falecido é casa com o cunhado da depoente.

A primeira informante, a Srª. Eliane Cristine Felisberto, disse ser irmã do falecido. Segundo o seu relato, a autora conviveu maritalmente com o falecido por certo tempo. Tiveram um filho em comum em 1987, quando o casal morava na Vila Medeiros. Na época do passamento, contudo, o de cujus voltou a viver com a genitora, a depoente e outros familiares na Rua Dirce, cerca de um ano antes do óbito. Ao ser indagada sobre os motivos da separação do casal, a depoente esclareceu que o falecido era alcoólatra e, por isso, ele brigava muito com a demandante. Disse ainda que a autora ia na casa da sogra, para levar o filho e para conversar com o falecido. Afirmou ainda que o de cujus não teve outro relacionamento após a separação do casal. Disse ter declarado na certidão de óbito que o falecido deixara uma viúva, pois ele tinha uma ex-mulher, embora ele e a autora já estivessem separados na época do passamento.

A segunda informante, a Srª. Marlene Maria da Silva, declarou ser irmã do falecido. Segundo o seu relato, o de cujus estava morando com a genitora, a depoente e outros irmãos na Rua Dirce, na época do passamento. Disse que a autora e o falecido tiveram um filho em comum chamado Douglas, que ficou morando com a mãe após a separação do casal. Esclareceu que disse que o falecido era marido da autora por consideração, pois eles moraram juntos por um certo tempo. Afirmou ainda que a demandante visitava a casa da sogra para levar o filho. Não se lembra se a autora chegou a morar com a família na Rua Dirce. Por fim, disse que o de cujus passou mal em casal e a depoente o levou ao hospital, onde ele veio a falecer.       

Desse modo, a prova oral evidenciou que não havia mais união estável entre a autora e o de cujus na época do passamento, pois o vínculo de afetividade já tinha sido definitivamente rompido quando ele regressou à casa de sua genitora.

Por fim, não merece prosperar a alegação de que o casal estava apenas residindo em locais distintos, pois tinham sido recentemente despejados de sua residência, pois os relatos das familiares do falecido foram uníssonos em afirmar que o relacionamento entre ele e a autora tinha sido rompido, não se tratando de mera separação involuntária e temporária por conta de dificuldades financeiras. Aliás, a Srª. Eliane esclareceu que a separação foi motivada pelo fato de o falecido ser alcoólatra, o que acarretava inúmeras brigas entre o casal, desgastando o vínculo de afetividade, já que a autora não tolerava tal prática.

Em decorrência, constatada a separação do casal, a autora não pode ser habilitada como dependente válida do de cujus.

Diante disso, não há nos autos elementos de convicção que apontem para a comprovação do requisito em apreço, razão pela qual deve ser reformada a sentença de 1º grau de jurisdição.

Inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

Ante o exposto, dou provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição e julgar improcedente a ação, condenando a parte autora no pagamento das custas e despesas processuais, bem como nos honorários advocatícios, observada a Lei nº 1.060/50.

É como voto.