V O T O

Os requisitos necessários à expedição das Certidões de Dívida Ativa estão previstos no art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80 e no art. 202 do Código Tributário Nacional, que materializam condições essenciais para que o executado tenha plena oportunidade de defesa.

Com efeito, a jurisprudência tem entendido que não é qualquer omissão de requisitos de Certidão de Dívida Ativa que conduz à sua nulidade, devendo a irregularidade provocar uma efetiva dificuldade de defesa por parte do executado.

Nesse sentido o seguinte julgado do E. STJ:

"PROCESSO CIVIL. (...) TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. (...) CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. SUBSTITUIÇÃO. EMENDA DA INICIAL. REQUISITOS. PREJUÍZO À DEFESA.

(...) 3. A jurisprudência desta Corte vem entendendo que não se deve declarar a nulidade da CDA, ainda que ela se ressinta de algum dos requisitos indicados no art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80, quando tais falhas sejam supridas por outros elementos constantes nos autos, permitindo a ampla defesa do executado.

(...) 5. Recurso especial a que se nega provimento.

(STJ, 1ª Turma, unânime. RESP 485743, Proc. 200201558337 / ES. J. 18/11/2003, DJ 02/02/2004, p. 273; RSTJ 178/132. Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI)

A impugnação dos elementos que constituem a Certidão de Dívida Ativa, portanto, não comporta alegações genéricas destituídas de substrato probatório idôneo capaz de formar, no julgador, a convicção da nulidade alegada.

No caso dos autos, tanto o Auto de Infração quanto a Certidão de Dívida Ativa apresentam a fundamentação legal necessária à verificação da origem da dívida, dos seus valores principais e a forma de calcular os encargos legais, de modo que a mera afirmação da ocorrência de irregularidades não é argumento suficiente para desconstituir sua intrínseca presunção de certeza e liquidez.

Por outro lado, não se trata de dupla fiscalização sobre os mesmos fatos geradores. O que ocorreu, na verdade, é que após o início da fiscalização, em 2008, identificou-se indícios de fraude, pelo que houve solicitação de documentos pela autoridade fiscal, não entregues prontamente pela empresa. Todas essas circunstâncias descaracterizam o quanto alegado pela contribuinte.

Destaque-se, quanto ao ponto, os fundamentos apresentados pelo Magistrado de Primeiro grau, verbis:

“Não se trata “in casu” de novo lançamento realizado após a notificação do contribuinte do lançamento originalmente realizado.

Não se pode olvidar que o próprio conceito de lançamento já traduz a ideia de apuração perfeita e acabada, tendo-se em vista tratar-se de instrumento apto a conferir exigibilidade à obrigação tributária, constituindo o crédito tributário, uma vez que consoante se extrai da dicção do artigo 142 do CTN: “trata-se de procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível”.

Ora, não comprovou a parte autora que a refiscalização ocorreu apenas após a sua notificação a respeito do lançamento já concluído; razão pela qual não há que se cogitar de violação das normas previstas no artigo 145, “caput” e inciso III, do CTN.

Cumpre observar, inclusive, que processo administrativo instaurado, em face do qual apresentou a parte autora impugnação se refere ao auto de infração lavrado em 2013, que regularmente constituiu o crédito tributário.

Ademais, ainda que a primeira fiscalização tivesse sido concluída, constituindo o crédito tributário, tal como alega a parte autora, os indícios de fraude, bem como a falta de apresentação de documentos solicitados pela autoridade fiscal (circunstâncias estas verificadas no caso concreto- consoante se extrai do impugnado termo de verificação fiscal -id. 5155928) são suficientes para autorizar a revisão do lançamento, nos moldes do artigo 149, III e IX, do CTN.

(...)

No caso concreto, conquanto não conste dos autos as DCTFs apresentadas, verifico do demonstrativo de valores pagos ou declarados em DCTF (id. 8392929- fl. 192) que a empresa apresentou DCTF no período de apuração de janeiro a dezembro de 2008; e que em razão do cruzamento de dados obtidos a partir de informações dos clientes da autora foram apuradas grandes discrepâncias entre a escrituração de seus livros de registros de saídas e as notas fiscais (fls. 194/202 do id. 8392929), apurando-se base de cálculos de tributos em valores muito superiores aos declarados; o que configura fundados indícios de fraude praticada com vistas à omissão de receitas para fins de ludibriar a fiscalização tributária.

A despeito do que alega a parte impetrante, as diferenças apontadas não conduzem à ilação de tratar-se de mero erro no tocante à escrituração contábil, e diante do locupletamento da empresa em razão dos “equívocos” perpetrados no tocante aos registros de suas receitas, salta aos olhos a evidência de provável fraude ou, no mínimo, dolo eventual  (no caso em que o contribuinte embora não tenha dolo direito de sonegar o tributo tem ciência das consequências de sua conduta e assume o risco de prosseguir em seus atos e produzir efeitos sancionáveis).

Outrossim, não restou demonstrado que as grandes diferenças de receitas apuradas correspondem a apenas 1% das notas fiscais apresentadas, tal como alega a empresa contribuinte.”

No que se refere ao prazo decadencial, dispõe o art. 173, I, do Código Tributário Nacional:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

O dispositivo aplica-se às hipóteses em que o contribuinte, relativamente aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, obrigado por lei a apurar o montante devido e proceder ao recolhimento, deixa de fazê-lo.

Assim, nos casos de omissão de receitas, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Neste caso, a contagem do prazo decadencial obedece à regra geral prevista no referido dispositivo, tendo como termo final a data da constituição do crédito, quando então tem início o lapso prescricional.

Assevera-se que a omissão de receitas equivale à ausência de declaração, sendo necessário, para a constituição do crédito tributário que o Fisco realize lançamento suplementar.

Nesse sentido, pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º 973.733/SC, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, verbis:

 

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).

2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210).

3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199).

5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.

6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo.

7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009).

Não bastasse, no que se refere à omissão de receitas, pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que se aplica o prazo decadencial quinquenal, nos termos do art. 173, inciso I, do CTN:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ICMS. PRAZO DECADENCIAL. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO DE OFÍCIO PODERIA TER SIDO REALIZADO. MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA

I - Esta Corte, ao julgar o Recurso Especial n. 973.733/SC, submetido ao rito do art. 543-C, firmou entendimento segundo o qual o prazo decadencial do tributo sujeito a lançamento por homologação, inexistindo a declaração prévia do débito, tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado.

II - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, que consignou que o início da contagem do prazo após o vencimento (09.02.2002), com lançamento no 1º dia útil do ano seguinte (01.01.2003), demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 07/STJ.

III - O Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada.

IV - Agravo Regimental improvido.

(AgRg no REsp 1512529/SE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 11/11/2015).

 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÕES GENÉRICAS DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ART. 42 DA LEI 9.430/1996. LEGALIDADE. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. INCIDÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN.

1. Não se conhece da alegada ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte se limita a apresentar alegações genéricas, sem demonstrar a razão pela qual a apreciação de determinados dispositivos legais seria obrigatória no âmbito do Tribunal a quo e sem explicitar a relevância deles para o deslinde da controvérsia. Aplicação analógica da Súmula 284/STF.

2. Não comprovado o pagamento antecipado do tributo, incide a regra do art. 173, I, do CTN, em detrimento do disposto no art. 150, § 4°, consoante orientação assentada em julgamento submetido ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.9.2009).

3. A análise do inteiro teor do acórdão recorrido revela que a causa não foi decidida, sequer implicitamente, à luz dos arts. 332 do CPC e 6° da LINDB. A falta de prequestionamento impede o conhecimento do recurso quanto a esse ponto (Súmula 211/STJ).

4. A jurisprudência do STJ reconhece a legalidade do lançamento do imposto de renda com base no art. 42 da Lei 9.430/1996, tendo assentado que cabe ao contribuinte o ônus de comprovar a origem dos recursos a fim de ilidir a presunção de que se trata de renda omitida (AgRg no REsp 1.467.230/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.10.2014; AgRg no AREsp 81.279/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21.3.2012).

5. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AREsp 664.675/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe 21/05/2015).

No caso vertente, trata-se de débitos, do ano de 2008, de IRPJ; da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); do Pis/Pasep e da Cofins.

O lançamento definitivo do crédito tributário se deu em 17.09.2013.

Como não houve regular declaração dos tributos devidos, uma vez apuradas omissões de receitas; tampouco foram efetuadas as devidas retenções ou recolhimento, fazendo incidir na espécie a regra do art. 173, I, do CTN, com o dies a quo do prazo decadencial no primeiro dia do exercício seguinte.

Ausente o transcurso do prazo legal, não há que se falar em decadência.

Quanto à cobrança de juros, anoto que não tem fundamento o argumento de que o § 1º, do artigo 161, do Código Tributário Nacional, veda a cobrança de taxa de juros superior a 1% (um por cento) ao mês. Lê-se nesse dispositivo legal que "se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora serão calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês". Assim, o legislador ordinário possui competência plena para estabelecer juros de mora superiores a 1% ao mês.

Nesse sentido, a Lei nº 8.891/95, com redação dada pela Lei nº 9.065/95, assim dispôs em seu artigo 84:

 

Art. 84. Os tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores vierem a ocorrer a partir de 1º de janeiro de 1995, não pagos nos prazos previstos na legislação tributária serão acrescidos de:

I - juros de mora, equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna;

O Banco Central do Brasil é a autoridade competente para regular a taxa de juros (artigo 164, § 2º, da Constituição Federal), motivo pelo se valer de normativos internos, como resoluções e circulares, para a criação da taxa SELIC.

Cumpre destacar que a disposição constante no artigo 192 da Constituição Federal diz respeito à necessidade de edição de lei complementar para a regulação do Sistema Financeiro Nacional. Em momento nenhum referido dispositivo constitucional refere-se à criação de taxa de juros, caso da taxa SELIC, motivo pelo qual esta é plenamente aplicável aos débitos tributários (nesse sentido, vide ADI 2591).

Na espécie, não há cobrança cumulada a título de juros, mas apenas a utilização da taxa SELIC com o fim de computá-los. A questão da incidência da taxa SELIC como juros de mora nos tributos e contribuições não pagos no prazo legal é matéria que se encontra pacificada no Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CSSL. EXECUÇÃO FISCAL. TAXA SELIC. APLICAÇÃO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DESNECESSIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA DECADÊNCIA OU PRESCRIÇÃO. FATO GERADOR. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF.

1. Consoante assentado na jurisprudência da Corte, é perfeitamente legal a aplicação da denominada taxa SELIC aos créditos da Fazenda Nacional.

2. Em se tratando de lançamento por homologação, é possível que o Fisco, independentemente de procedimento administrativo de lançamento, apure o seu crédito mediante a inscrição na dívida ativa e posterior ação executiva.

(...)

(STJ 1ª Turma, RESP 577379, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, v.u.,DJ 10/05/2004, p. 190)

Em relação ao Decreto 1.025/69, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento, inclusive em sede de recursos representativos da controvérsia, no sentido da legalidade e compatibilidade do encargo legal previsto no art. 1º, do Decreto-Lei n. 1.025/69 com o Código de Processo Civil.

Nesse sentido, os acórdãos:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. VALIDADE DA CDA. SÚMULA N. 7/STJ. DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO TRIBUTÁRIA E NÃO TRIBUTÁRIA. APURAÇÃO, INSCRIÇÃO E COBRANÇA JUDICIAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DE PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL. ENCARGO LEGAL. DECRETO-LEI N. 1.025/67. COMPATIBILIDADE COM O CPC. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. POSSIBILIDADE. ART. 9º, § 10, DA LEI Nº 9.249/95.

(...)

4. Está assentado na jurisprudência deste STJ, inclusive em sede de recursos representativos da controvérsia, a legalidade e a compatibilidade do encargo legal previsto no art. 1º, do Decreto-Lei n. 1.025/69 com o Código de Processo Civil. Precedentes representativos da controvérsia: REsp. n. 1.143.320 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12.5.2010; REsp. n. 1.110.924 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 10.6.2009.

(...)

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(REsp 1307984/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 28/08/2012)

 

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA POR AUTARQUIA FEDERAL. CDA QUE INCLUI O ENCARGO DE 20%. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO DEVEDOR EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. O Decreto-lei nº 1.645/78, em seu artigo 3º, dispõe que, na cobrança executiva da Dívida Ativa da União, a aplicação do encargo de que trata o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025/69 substitui a condenação do devedor em honorários de advogado e o respectivo produto será, sob esse título, recolhido integralmente ao Tesouro Nacional. Nesse contexto normativo é que foi editada a Súmula 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos, do seguinte teor: "O encargo de 20%, do Decreto-Lei nº 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários."

(...)

4. Recurso especial não provido."

(REsp 1400706/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe 15/10/2013)

 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ENCARGO DE 20% PREVISTO NO DECRETO-LEI 1.025/69. MASSA FALIDA. EXIGIBILIDADE. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO 8/STJ.

1. Hipótese em que se discute a exigibilidade do encargo de 20% previsto no Decreto-Lei 1.025/69 nas execuções fiscais propostas contra massa falida, tendo em vista o disposto no artigo 208, § 2º, da antiga Lei de Falências, segundo o qual "A massa não pagará custas a advogados dos credores e do falido".

2. A Primeira Seção consolidou entendimento no sentido de que o encargo de 20%, imposto pelo artigo 1º do Decreto-Lei 1.025/69 pode ser exigido da massa falida. Precedentes: EREsp 668.253/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin; EREsp 466.301/PR, Rel. Ministro Humberto

Martins; EREsp 637.943/PR, Rel. Ministro Castro Meira e EREsp 448.115/PR, Rel. Ministro José Delgado.

3. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

4. Recurso especial provido.

(REsp 1110924/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 10.06.2009, DJe 19.06.2009)

 

TRIBUTÁRIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL ANTES DA EXECUÇÃO FISCAL. ENCARGO LEGAL DO DECRETO-LEI 1.025/1969. PARCELA ACRESCIDA NA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA APÓS ESSE MOMENTO.

1. Cuida-se, na origem, de Exceção de Pré-Executividade deduzida sob o fundamento de que o crédito tributário estaria com a exigibilidade suspensa, por força da efetivação de seu depósito integral, antes do ajuizamento da Execução.

2. A premissa assentada pela Corte local é de que a alegada insuficiência da quantia discutida consiste no fato de "não integrar o depósito realizado o valor relativo ao encargo de 20% previsto no Decreto-lei 1025/69" (fl. 335).

3. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a divergência, tal como lhe foi apresentada.

4. Os juros de mora e as penalidades impostas em razão da falta de pagamento do tributo no modo e tempo devidos acrescem ao crédito tributário e passam a fazer parte de sua composição (art. 161 do CTN). Logo, o montante integral a ser depositado para efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário deve contemplá-los.

5. Por outro lado, o encargo do Decreto-Lei 1.025/1969 somente é acrescido ao crédito tributário quando é feita a inscrição em Dívida Ativa da União. Trata-se de receita incluída na certidão de Dívida Ativa, que se destina ao custeio de despesas referentes ao "programa de trabalho de incentivo à arrecadação da dívida ativa da União", previsto no artigo 3º da Lei 7.711/1988 (REsp 1.110.924/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 19/6/2009, submetido ao regime do art. 543-C do CPC).

6. No julgamento do REsp 1.251.513/PR, a Primeira Seção do STJ reconheceu expressamente que o encargo em questão integra o crédito tributário, após a inscrição em Dívida Ativa da União. No voto condutor do acórdão firmou-se o seguinte: "Se o depósito foi efetuado antes do envio do débito para inscrição em Dívida Ativa da União, não há que se falar em encargo legal do Decreto-Lei n. 1.025/69. No entanto, se o depósito for efetuado após esses marcos, para ser integral e suspender a exigibilidade do crédito tributário deverá abranger cada uma dessas rubricas, conforme o momento em que incidem, pois o crédito tributário passa a ser composto também por elas, deixando de ser composto apenas pelo principal" (REsp 1.251.513/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 17/8/2011).

7. No presente caso, contudo, o Tribunal a quo tomou como referência apenas o momento da propositura da Execução Fiscal, não tendo analisado se o depósito foi efetuado antes ou depois da inscrição em Dívida Ativa. Fixada a tese de que o depósito integral, após esse momento, deve contemplar o encargo legal, deve a instância ordinária realizar novo julgamento, uma vez que o conhecimento desse fato exige revolvimento probatório.

8. Recurso Especial parcialmente provido.

(REsp 1398534/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 07.11.2013, DJe 09.12.2013)

Por outro lado, restou constatada a prática reiterada e dolosa de retenção e omissão de informações obrigatórias dos valores retidos em DCTF, bem como o não recolhimento de tais importâncias.

Ainda, o responsável tributário foi intimado para regularizar a situação, porém não apresentou qualquer alegação, documento ou solicitação.

Desse modo, entendo cabível as multas aplicadas nos termos dos §§1º e 2º do artigo 44 da Lei 9.430/96, tampouco fere a razoabilidade e a proporcionalidade.

Com efeito, a hipótese é de cobrança de multa punitiva, aplicada de ofício, em virtude de sonegação fiscal, o que justifica o percentual cominado pela legislação.

 

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. SIGILO BANCÁRIO. ARTIGO 24 DA LEI 11.457/2007. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 44 DA LEI 9.430/1996. MULTA PUNITIVA. CONFISCO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. A existência de ação anulatória não afasta a exigibilidade fiscal, se não houver depósito integral do valor discutido, ou comprovação dos requisitos da evidência da probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo para efeito de tutela de urgência (artigo 300, CPC/2015 e artigo 151, V, CTN).

2. Não é relevante a alegação de violação do sigilo bancário, diante da orientação firmada pela Corte Suprema, no julgamento do RE 601.314, Rel. Min. EDSON FACHIN, em regime de repercussão geral, e das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. Verificadas, a partir da requisição de informações, como autorizada pela LC 105/2001, irregularidades fiscais, o contribuinte tem direito de defesa no bojo do procedimento instaurado para a apuração do crédito tributário, sem que se cogite, portanto, no caso concreto, de nulidade ou de violação ao contraditório ou devido processo legal.

3. O artigo 24 da Lei 11.457/2007 impõe prazo para a razoável duração do procedimento fiscal, podendo o contribuinte pleitear, em Juízo, o pronunciamento tempestivo do Fisco para assegurar a eficiência da atividade administrativa. A violação de tal prazo, com a conclusão posterior do procedimento fiscal, não acarreta, porém, a nulidade da decisão administrativa.

4. A multa punitiva do artigo 44 da Lei 9.430/1996, pela apuração de evidente conduta fraudulenta e falta de atendimento, pelo sujeito passivo, de intimações fiscais para a prestação de esclarecimentos e apresentação de documentos, foi aplicada conforme a lei vigente (alterações das Leis 9.532/1997 e Lei 11.488/2007, conversão da MP 351) ao tempo de cada ocorrência, não existindo, ao contrário do alegado, norma posterior mais benéfica para retroação aos fatos geradores pretéritos. O percentual previsto no § 2º do artigo 44 da Lei 9.430/1996, embora elevado, deriva da gravidade da conduta e do intento do legislador de coibir e prevenir, tanto específica como genericamente, a prática infracional, conferindo caráter punitivo à sanção, diferentemente do que ocorre com as multa s moratórias, não permitindo, portanto, neste juízo prévio e em sede de agravo de instrumento, cogitar de confisco e inconstitucionalidade da sanção fiscal.

5. Agravo de instrumento desprovido.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 586023 - 0014400-38.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 20/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/10/2016 )

 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. IRPJ. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. DIREITO INDIVIDUAL NÃO ABSOLUTO. NECESSIDADE DE DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO ATRAVÉS DE AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA PUNITIVA DE 150%. INFRAÇÃO SUBJETIVA. SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO. RAZOABILIDADE. CORREÇÃO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Trata-se de ação anulatória de débito fiscal, para afastar cobrança de IRPJ, por omissão de receita tributável assim declinada: "falta de recolhimento do imposto de renda retido na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado".

2. Em relação à nulidade do procedimento, de que resultou a atuação, a autora invocou o expediente penal (IPL 98.1012627-1, que resultou na AP 2002.61.02.13.000878-6), no qual apurado o depósito indicativo de remessa de numerário para titular de conta CC5, revelando a possibilidade de evasão de divisas, daí decorrendo a quebra de sigilo bancário naqueles autos.

3. A fiscalização decorreu de diligência fiscal que, verificando irregularidades apontadas em inquérito policial, procedeu ao pedido de quebra de sigilo fiscal e bancário da autora, identificando-se, estando de posse dos extratos, a remessa de recursos ao exterior, por meio de movimentação de conta CC5.

4. O Juízo Federal de Foz do Iguaçu/PR, que havia deferido a quebra de sigilo fiscal e bancário de todos os titulares das contas correntes, investigados em inquéritos policiais, autorizou o pedido fazendário de extensão da quebra em favor da investigação fiscal, "na finalidade de prover o recebimento de tributos a que teria direito a União pela movimentação dos créditos em tais contas bancárias sob investigação".

5. Assente que não existe direito absoluto a sigilo, podendo o Fisco ter acesso aos dados bancários e outros, desde que judicialmente autorizada, através de decisão fundamentada, conforme jurisprudência consolidada. Na atualidade não mais se discute a imprescindibilidade de decisão judicial para haja quebra de sigilos, conforme assentado pela Suprema Corte (RE 389.808).

6. Caso em que, a quebra de sigilo foi devidamente autorizada por decisão judicial fundamentada, diante de indícios de utilização da conta para promover a saída de país de recursos pertencentes a terceiros, não havendo que se falar em ilicitude das provas produzidas. O ato administrativo reveste-se de presunção de legitimidade, cabendo ao autor o ônus da prova para afastar sua exigibilidade, o que não ocorreu no caso.

7. Consolidada a jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, "em se tratando de ação anulatória, incumbe ao autor o ônus da prova, no tocante à desconstituição do crédito já notificado ao contribuinte, em face da presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo, sendo, pois, necessário prova irrefutável do autor para desconstituir o crédito" (REsp 894.571, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 01/07/2009).

8. O lançamento tributário impugnado resultou de apuração regular de fato gerador, tendo sido comprovado o pagamento de valor a pessoa física, sem a retenção do imposto na fonte, não tendo logrado a autora justificar a transferência de numerário para João Batista da Silva, feita através de conta CC5, conforme se verifica da cópia do auto de infração, para efeito de desconstituir o ato de lançamento. Concluiu, pois, o Fisco pela existência de fato gerador e, ainda, de infração fiscal devido à omissão de receita tributável representada por valores financeiros movimentados em operação bancária, em conduta marcada por fraude e ocultação de seu conteúdo e extensão.

9. Impertinente discutir nestes autos a possibilidade de instauração de medida de persecução penal antes da constituição definitiva do crédito tributário, ou acerca do impedimento do artigo 83 da Lei 9.430/96 , pois aqui não se cuida de representação fiscal para fins penais, mas de apuração fiscal de tributo devido e de ação anulatória de débito fiscal.

10. Também manifestamente infundada a alegação de decadência, que se conta na forma do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que cabível o lançamento, a teor do que revela a jurisprudência consolidada.

11. Caso em que a hipótese é de IRPJ, ano-calendário 1997, em que houve lançamento de ofício, através de auto de infração, com notificação entregue em 19/02/2002, afastando, pois, de forma manifesta, a alegação de decadência.

12. Em relação aos acréscimos, a multa qualificada foi aplicada "por estar evidente o intuito de fraude, prevista no inciso II do art. 957, do RIR/99" (Termo de Verificação Fiscal).

13. Não se descaracteriza a infração com o argumento de que constou da contabilidade da empresa o pagamento efetuado, pois a falta de declaração da operação sujeita à tributação, com ocultação do beneficiário, especialmente dadas as circunstâncias relativas ao valor envolvido e destinatário, este titular de conta CC5, revelou intuito de fraude, voltado a obstruir a apuração de vinculação dos recursos a práticas ilegais de lesão ao interesse fiscal. É claro, pois, que não se trata de substituir a sanção imposta por multa moratória, que pune mero atraso no cumprimento de obrigação tributária, pois a conduta que se praticou, consistente em participar ou viabilizar fraude contra interesse fiscal, é passível de multa punitiva, que se justifica pela necessidade de mais adequada reprimenda pela lesividade da conduta em detrimento do interesse público.

14. A propósito da validade da multa aplicada, em casos que tais, tem decidido a jurisprudência, inclusive desta Corte, que "o percentual de 150% a título de multa , nos casos de sonegação, fraude ou conluio é razoável, justamente porque se dirige a reprimir condutas evidentemente contrárias não apenas aos interesses fiscais, mas aos interesses de toda a sociedade" (ARGINC 200572060010701, Rel. Des. Fed. JOEL ILAN PACIORNIK, D.E. 14/09/2009).

15. Também infundada a alegação de que a multa punitiva não pode ser acrescida de juros de mora na cobrança executiva. Firme, em sentido contrário à pretensão, dada a própria natureza jurídica distinta dos encargos.

16. Finalmente, improcedente a tese de que não se aplica, em razão da Súmula 168/TFR, a verba honorária no presente feito. Assim porque não se cuida de embargos à execução fiscal, mas de ação anulatória, que não substitui nem se confunde com a defesa incidental, sujeita a prazo de oposição e outros requisitos específicos de admissibilidade, inclusive a prévia e integral garantia do Juízo, daí porque impertinente conceber uma coisa como sendo a outra, especialmente para efeito de aplicação de enunciado sumular que se refere, expressa e literalmente, aos embargos do devedor.

17. Agravo inominado desprovido.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1764711 - 0027495-53.2012.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 16/07/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/07/2015 )

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.