V O T O

O Mandado de Segurança é uma ação constitucional prevista no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal e na norma prevista na Lei 12.016 de 2009, e tem por objeto a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

É o que se depreende da leitura do inciso LXIX, do artigo 5º da Constituição Federal: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparável por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público". 

Trata de remessa oficial e apelação em Mandado de Segurança com o objetivo de afastar a aplicação da Instrução Normativa SRF nº 457/2004, cujo teor proíbe a utilização de créditos referente ao recolhimento do PIS-importação e da COFINS-importação, na hipótese de aquisição de bens usados no exterior.

No caso dos autos, a impetrante importou aparelhos simuladores de voo em terra e, posteriormente, os incorporou ao seu ativo imobilizado, comprovando o recolhimento de PIS-importação e COFINS-importação, consoante documentos de ID. 17091817, 17091825, 17091828, 17091831, 17091845, 17091848 e 17091849. 

De acordo com o Art. 195 da Constituição Federal: A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:  

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:  

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; 

b) a receita ou o faturamento;  

c) o lucro;  

Quanto à contribuição ao PIS, o fundamento constitucional encontra-se insculpido no artigo 239 da Constituição Federal. A Lei Complementar n.º 7/70, recepcionada pela Constituição de 1988, preceitua, no artigo 3.º, que as empresas a exercerem atividade de venda de mercadorias devem pagar Contribuição ao PIS também sobre o faturamento advindo das operações de vendas de mercadorias.

In casu, de acordo com o disposto na Lei nº 10.865/2004: 

Art. 1º. Ficam instituídas a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços - PIS/PASEP-Importação e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior - COFINS-Importação, com base nos arts. 149, § 2º, inciso II, e 195, inciso IV, da Constituição Federal, observado o disposto no seu art. 195, § 6º. 

CAPÍTULO IX DO CRÉDITO

Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2º e 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002 , e 10.833, de 29 de dezembro de 2003 , poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1º desta Lei, nas seguintes hipóteses:

I - bens adquiridos para revenda;

II - bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustível e lubrificantes;

III - energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica;

IV - aluguéis e contraprestações de arrendamento mercantil de prédios, máquinas e equipamentos, embarcações e aeronaves, utilizados na atividade da empresa;

V - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. ( Redação dada pela Lei nº 11.196, de 21/11/2005 )

Da leitura do dispositivo acima, infere-se que a aquisição, no exterior, de máquinas e equipamentos para a utilização na produção de bens destinados à venda ou prestação de serviços gera para a empresa um crédito relativo ao PIS-importação e a COFINS-importação.

No presente caso, aduz a impetrante que adquiriu o bem usado, ao qual foi incorporado ao seu ativo, para ser utilizado na produção de bens destinados à venda, fazendo jus ao referido crédito.

O artigo 1º da Instrução Normativa SRF Nº 457/2004, assim preceitua:

"Art. 1 º As pessoas jurídicas sujeitas à incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), em relação aos serviços e bens adquiridos no País ou no exterior a partir de 1 º de maio de 2004, observado, no que couber, o disposto no art. 69 da Lei n º 3.470, de 1958, e no art. 57 da Lei n º 4.506, de 1964, podem descontar créditos calculados sobre os encargos de depreciação de:

I - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços; e

II - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa.

§ 1 º Os encargos de depreciação de que trata o caput e seus incisos devem ser determinados mediante a aplicação da taxa de depreciação fixada pela Secretaria da Receita Federal (SRF) em função do prazo de vida útil do bem, nos termos das Instruções Normativas SRF n º 162, de 31 de dezembro de 1998, e n º 130, de 10 de novembro de 1999.

§ 2 º Opcionalmente ao disposto no § 1 º , para fins de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, o contribuinte pode calcular créditos sobre o valor de aquisição de bens referidos no caput deste artigo no prazo de:

I - 4 (quatro) anos, no caso de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado; ou

II - 2 (dois) anos, no caso de máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, novos, relacionados nos Decretos n º 4.955, de 15 de janeiro de 2004, e n º 5.173, de 6 de agosto de 2004, conforme disposição constante do Decreto n º 5.222, de 30 de setembro de 2004, adquiridos a partir de 1 o de outubro de 2004, destinados ao ativo imobilizado e empregados em processo industrial do adquirente.

§ 3 º Fica vedada a utilização de créditos:

I - sobre encargos de depreciação acelerada incentivada, apurados na forma do art. 313 do Decreto n º 3.000, de 26 de março de 1999, Regulamento do Imposto de Renda (RIR de 1999); e

II - na hipótese de aquisição de bens usados.

Em nosso sistema jurídico, a natureza das instruções normativas é o de regulamento, tendo elas a função de aclarar os preceitos legais para a melhor aplicação da norma. Desta forma, revela-se incompatível com o princípio da estrita legalidade a instrução normativa que além de aclarar o dispositivo legal, cria novas hipóteses de exação ou restringe direitos do contribuinte que a lei lhe conferiu. Desta forma, entendo que a IN SRF Nº 457/2004 extrapolou os limites a elas impostos.

Nesse sentido:

"RECURSO ESPECIAL. IRPJ. LUCRO REAL. DEDUÇÃO. PROVISÃO PARA CRÉDITOS DE LIQÜIDAÇÃO DUVIDOSA. LEIS N. 4.506/64 E 9.541/92. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 80/93-SRF. PORTARIA N. 526/93. ILEGALIDADE. Se a lei tributária estabelece determinada restrição à aplicação de benefício fiscal, o ato administrativo somente poderá fixar os critérios de aplicação dessas restrições, mas nunca ampliá-las. O artigo 61, § 2º, da Lei n. 4.506/64 determina que a percentagem fixada para o cálculo da provisão poderá ser excedida observada a relação entre "créditos não liqüidados até o total dos créditos da empresa". Não poderia, portanto, a IN 80/93 reduzir essa expressão para "perdas efetivamente ocorridas" (artigo 4º, I, da IN n. 80/93 e art. 1º, caput, da Portaria n. 526/93). Não há, outrossim, previsão legal para a proibição do cômputo dos créditos não liqüidados constituídos no próprio exercício (artigo 4º, I, da IN n. 80/93 e art. 1º, § 1º, da Portaria n. 526/93). Segundo dispõe o artigo 61, § 2º, da Lei n. 4.506/64, somente poderão ser excluídos da dedução os créditos proveniente de vendas com reserva de domínio ou de operações com garantia real. Não fez a lei menção à possibilidade de exclusão dos créditos oriundos das atividades operacionais com alienação fiduciária em garantia (art. 2º, inciso II e parágrafo único, da IN 80/93). Limita-se a União a invocar genericamente as normas do artigo 96 e 100 do Código Tributário Nacional, que garantem às instruções normativas e portarias status de norma tributária, sem penetrar no exame dos vícios indicados pelo recorrido. A norma do § 1º do artigo 61 não permite que se crie novas exceções à dedução das parcelas relativas às provisões de liqüidação duvidosa, por outro instrumento que não seja a lei, mas sim que se disponha, levando-se em consideração a diversidade de operações, sobre o percentual a ser aplicado. Recurso Especial não conhecido. (RESP 199800245022RESP - RECURSO ESPECIAL - 170234. STJ. Órgão julgador: Segunda Turma. Min. Franciulli Netto. Data de julgamento: 24/06/2002)

Diante do exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial.

É o Voto.