V O T O

Trata-se de apelação em face da r. sentença que extinguiu o feito sem resolução de mérito, com fundamento no  artigo 485, inciso VI, do atual Código de Processo Civil, nos autos da ação de rito ordinário pela qual a requerente pretende, em face da requerida, seja reconhecido o recolhimento indevido do Imposto de Importação e do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante - AFRMM, no que se refere às mercadorias por ela importadas e posteriormente devolvidas ao exterior, bem como a condenação da requerida a restituir/compensar os valores recolhidos para tal fim.

Fundamentou o decisum, no sentido de que em razão da ausência de comprovação de resistência à pretensão não há como deferir o pedido em razão da ausência de interesse processual. Houve condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa (Valor da Causa = R$ 218.925,68).

In casu,  sustenta a parte Ré que a Autora carece de interesse processual que pudesse legitimar sua pretensão jurisdicional, eis que uma vez ausente qualquer pedido de restituição administrativo pendente de análise na esfera administrativa, não há que se falar em resistência.

De acordo com a Ré, seria indispensável no caso dos autos apresentar pedido administrativo de restituição e, somente em caso de indeferimento, poderia a Autora socorrer-se do Poder Judiciário. Vejamos:

“(...) caberia ao demandante aguardar a resposta ao seu requerimento junto ao órgão competente e, diante da comprovada impossibilidade de ver reconhecido o suposto direito, deveria, então, recorrer ao Poder Judiciário. No caso, a parte autora ingressaria com o pedido de restituição dos valores perante a Secretaria da Receita Federal apresentando a documentação necessária para sua comprovação. (...)” 

Todavia, como é cediço, a Constituição Federal não impõe, como condição de acesso ao Poder Judiciário, o esgotamento da via administrativa, inexistindo no nosso atual sistema constitucional a denominada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado.

Neste sentido, deve ser esclarecido que a prévia impugnação na via administrativa, não é requisito indispensável ou ainda uma condição para que a parte ajuíze uma demanda judicial, visto que tal obrigatoriedade, fere evidentemente o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição – Direito Fundamental de Ação, previsto no artigo 5°, incisos XXXV, da Constituição Federal, que assim dispõe: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (...)” 

Nesse sentido destaco o entendimento jurisprudencial emanado do E. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Corte:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRÉVIO REQUERIMENTO OU EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE.INTERESSE DE AGIR. RECONHECIMENTO DO INDÉBITO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
1. No tocante à necessidade de exaurimento prévio da via administrativa para o ingresso de demanda judicial, o entendimento das duas Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte é no sentido de que o não-esgotamento da via administrativa não resulta em falta de interesse de agir capaz de obstar o prosseguimento do pleito repetitivo.
2. Agravo regimental não-provido."
(STJ, AgRg no REsp 1190977/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 28.09.2010)
 

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. NEOPLASIA MALIGNA. LEI Nº 7.713/88. DECRETO 3.000/99. PREVIDÊNCIA PRIVADA.

O esgotamento da via administrativa não é pressuposto para o acesso à jurisdição, nos termos do inciso XXXV do art. 5º da Constituição da República.

(...).”

(APELREEX 00074965020074036100, relª. Desembargadora Federal Marli Ferreira, Quarta Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/08/2013)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM PRIMEIRO GRAU. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. IMPRESCRITIBILIDADE DA AÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. PORTADOR DE DOENÇA MENTAL. ISENÇÃO. ART. 6, INCISO XIV DA LEI 7713/88.

I. Inexistência de prejuízo na instrução processual em decorrência da ausência de intervenção do Ministério Público Federal em primeiro grau. Nulidade argüida pelo Parquet não reconhecida.

II. Afastada a falta de interesse processual, porquanto o esgotamento da via administrativa, fora hipóteses excepcionais, não é requisito indispensável para a prestação jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV), o feito deve ser julgado com fundamento no art. 515, §3º, do CPC.

(...).”

(AC 00274461120084036100, relª. Desembargadora Federal Alda Basto, Quarta Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/11/2012)

Assim, acolho a preliminar de nulidade da r. sentença em razão da desnecessidade do prévio requerimento administrativo.

Todavia, em homenagem aos princípios da economia processual e da causa madura, com fulcro no artigo 1.013, § 3º, inciso I, CPC/2015, passo à análise do mérito.

Pois bem.

Objetiva a parte Autora o reconhecimento do recolhimento indevido do Imposto  de Importação (II) e correspondente Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), no que tange as mercadorias importadas, porém devolvidas ao exterior à empresa estrangeira pela autora por razões alheias a sua vontade, dos períodos de 10/2012 e 10/2016, nos termos do artigo 70 do Decreto 6.759/09.

Sustentou em suma que tem direito à restituição parcial do II e respectivo AFRMM, nos termos do artigo 70 do Decreto 6.759/09 (Regulamento Aduaneiro).

Em relação ao Imposto de Importação, convém salientar que seu fato gerador é a entrada da mercadoria no país. O art. 153, inciso I, da Constituição Federal assim também prevê.

O art. 1º do Decreto-lei nº. 37/66, por sua vez, institui que:

"Art. 1º - O Imposto sobre a Importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua entrada no Território Nacional. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988)."

Dessa forma, é suficiente a entrada da mercadoria estrangeira no país para que haja a consumação do fato gerador do Imposto de Importação.

Ressalte-se, ainda, que, de acordo com os artigos 231 e 442 do Decreto-lei nº. 37/66, verbis, o fato gerador do Imposto de Importação é a data do registro da Declaração de Importação.

Portanto, o fato gerador do Imposto de Importação se configura quando do aperfeiçoamento da operação de importação, que se dá exatamente no momento do registro da regular declaração no órgão aduaneiro.

Nesse sentido, confira-se:

“ADUANEIRO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇAO. FATO GERADOR. OBSERVÂNCIA DA ALÍQUOTA EM VIGOR NO MOMENTO DO DESEMBARAÇO.

1. Em se tratando de imposto de importação o fato gerador do tributo é a internação do produto perante a autoridade alfandegária, o que se dá com o início do despacho aduaneiro e não com a assinatura do contrato (cf. precedentes do STF, v. RE 224.285/CE, RE 216.541/PR e RE 222.330/CE), devendo ser aplicada a alíquota que está em vigor quando da entrada da mercadoria no território nacional e não na data da celebração do contrato de compra e venda.

 2. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em linha de concordância com precedentes do Supremo Tribunal Federal, de que o fato gerador do Imposto de Importação ocorre na data do registro da Declaração de Importação. (...).

4. Apelação que se nega provimento.”

(TRF 3ª Região, Apelação Cível nº 0005454-48.1995.403.6100, e-DJF3 05/04/2013, Relator Juiz Convocado Rubens Calixto)

Na situação dos autos, houve a ocorrência dos fatos geradores, com a nacionalização da mercadoria vinda do exterior por meio da Declaração de Importação. A parte alegou que a mercadoria teve que ser devolvida ao exterior por motivos alheios a sua vontade e, assim, teria direito à restituição do tributo, com fundamento no artigo 70 do Decreto 6.759/09 e no julgado do REsp 1.213.245/RS.

Ocorre que, conforme a tese da apelada (União Federal) o artigo 70 do Decreto 6.759/09, mencionado pela parte autora, refere-se à situação diversa consubstanciada na exportação de mercadoria (e não importação).

"Art. 70. Considera-se estrangeira, para fins de incidência do imposto, a mercadoria nacional ou nacionalizada exportada, que retorne ao País, salvo se (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 1º, § 1º, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 1988, art. 1º): I - enviada em consignação e não vendida no prazo autorizado; II - devolvida por motivo de defeito técnico, para reparo ou para substituição; III - por motivo de modificações na sistemática de importação por parte do país importador; IV - por motivo de guerra ou de calamidade pública; ou V - por outros fatores alheios à vontade do exportador."

De acordo com a legislação acima transcrita, também incide o imposto de importação sobre mercadoria nacional ou nacionalizada exportada que retornar ao país. No caso dos autos, entretanto, a mercadoria não é nacional ou nacionalizada exportada, mas sim mercadoria importada pela parte autora que ingressou no país, com a devida Declaração de Importação e, por algum motivo, a autora teve que devolver ao país exportador.

Desse modo, houve a consumação do fato gerador do imposto de importação, com a entrada da mercadoria, ainda que tenha devolvido posteriormente ao exterior.

 Também no julgado indicado pela parte autora, a situação tributária é distinta: o STJ afastou a incidência de imposto no caso de importação de bem equivocadamente enviado ao exterior e posteriormente devolvido, por considerar que o fato ocorreu por fatores alheios à vontade do importador. Ou seja, houve a exportação da mercadoria do Brasil para o exterior que, posteriormente, foi devolvida.

Por outro lado, o art. 71 do Decreto nº. 6.759/09 estabelece que as hipóteses de não incidência do tributo aduaneiro:

Art. 71. O imposto não incide sobre: I - mercadoria estrangeira que, corretamente descrita nos documentos de transporte, chegar ao País por erro inequívoco ou comprovado de expedição, e que for redestinada ou devolvida para o exterior;

 II - mercadoria estrangeira idêntica, em igual quantidade e valor, e que se destine a reposição de outra anteriormente importada que se tenha revelado, após o desembaraço aduaneiro, defeituosa ou imprestável para o fim a que se destinava, desde que observada a regulamentação editada pelo Ministério da Fazenda;

III - mercadoria estrangeira que tenha sido objeto da pena de perdimento, exceto na hipótese em que não seja localizada, tenha sido consumida ou revendida (DecretoLei nº 37, de 1966, art. 1º, § 4º, inciso III, com a redação dada pela Lei no 10.833, de 2003, art. 77);

IV - mercadoria estrangeira devolvida para o exterior antes do registro da declaração de importação, observada a regulamentação editada pelo Ministério da Fazenda;

V - embarcações construídas no Brasil e transferidas por matriz de empresa brasileira de navegação para subsidiária integral no exterior, que retornem ao registro brasileiro, como propriedade da mesma empresa nacional de origem (Lei no 9.432, de 8 de janeiro de 1997, art. 11, § 10);

VI - mercadoria estrangeira destruída, sob controle aduaneiro, sem ônus para a Fazenda Nacional, antes de desembaraçada (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 1º, § 4º, inciso I, com a redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010, art. 40); e (Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013)

VII - mercadoria estrangeira em trânsito aduaneiro de passagem, acidentalmente destruída (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 1º, § 4º, inciso II, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003, art. 77).

 Na situação dos autos, tampouco aplica-se este dispositivo, uma vez que houve, de fato, o registo de declaração de importação da mercadoria importada, com a consumação do fato gerador tributário.

Ademais, o art. 110 do referido diploma trata das hipóteses de restituição do Imposto pago indevidamente, não estando incluída a hipótese ora discutida. Art. 110. Caberá restituição total ou parcial do imposto pago indevidamente, nos seguintes casos: I - diferença, verificada em ato de fiscalização aduaneira, decorrente de erro (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 28, inciso

 I): a) de cálculo; b) na aplicação de alíquota; e c) nas declarações quanto ao valor aduaneiro ou à quantidade de mercadoria;

II - apuração, em ato de vistoria aduaneira, de extravio ou de depreciação de mercadoria decorrente de avaria (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 28, inciso II); III - verificação de que o contribuinte, à época do fato gerador, era beneficiário de isenção ou de redução concedida em caráter geral, ou já havia preenchido as condições e os requisitos exigíveis para concessão de isenção ou de redução de caráter especial (Lei no 5.172, de 1966, art. 144, caput); e

 IV - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória (Lei nº 5.172, de 1966, art. 165, inciso III).

§ 1o Na hipótese de que trata o inciso II, a restituição independerá de prévia indenização, por parte do responsável, da importância devida à Fazenda Nacional. § 2o Caberá, ainda, restituição do imposto pago, relativamente ao período em que o regime de admissão temporária para utilização econômica, referido no art. 373,houver sido concedido e não gozado, em razão do retorno antecipado dos bens (Lei n o 5.172, de 1966, art. 165, inciso I; e Lei no 9.430, de 1996, art. 79, caput).

Portanto, verifica-se ser indevida a restituição do Imposto de Importação pago pela empresa autora. E, no caso do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante, o fato jurídico ensejador da tributação pelo AFRMM é a entrada da mercadoria estrangeira no porto de descarga, nos termos do § 1º, do artigo 2º, do Decreto-Lei 2.404/87.

 Portanto, por falta de amparo legal, incabível a restituição de valor em razão da devolução posterior de mercadoria importada ao exterior.

Diante do exposto, acolho a preliminar de nulidade da r. sentença arguida pela parte Autora  para afastar a necessidade do prévio requerimento administrativo e, nos termos do artigo  1.013, § 3º, inciso I, CPC/2015, julgo improcedente o pedido inicial e, nego provimento à apelação.

É o voto.