V O T O

Inicialmente, conheço "ex officio" da remessa oficial, uma vez que o artigo 19 da Lei n. 4.717/65 (Lei de Ação Popular) determina que: “a sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.”  

Ainda que julgados parcialmente procedentes os pedidos da petição inicial, a sentença deve ser submetida ao reexame necessário para ser dotada de eficácia, devolvendo-se toda a matéria ao Tribunal para reanálise da pretensão inicial, com o escopo de conceder a tutela mais efetiva em prol da moralidade administrativa.

Trata-se de remessa oficial e de recursos de apelação interpostos pela UNIÃO FEDERAL, JOHNNI HUNTER NOGUEIRA e COMPANHIA DE ENTREPOSTOS E ARMAZÉNS GERAIS DE SÃO PAULO, em face da r. sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar a nulidade dos atos de indicação e eleição do ora apelante JOHNNI HUNTER NOGUEIRA para ocupar o cargo de Diretor-Presidente da CEAGESP, por não cumprir os requisitos legais do artigo 28, incisos II e IV, alíneas “a” e “c”, do Decreto n. 8.945/16, bem como para que a CEAGESP exonere o apelante caso ainda não o tenha feito.

I. DAS PRELIMINARES

I.A DA ALEGAÇÃO DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

JOHNNI HUNTER NOGUEIRA e COMPANHIA DE ENTREPOSTOS E ARMAZÉNS GERAIS DE SÃO PAULO alegam, preliminarmente, que o autor não demonstrou nem provou que os atos apontados como supostamente ilegais causaram prejuízo à União, o que enseja a extinção do processo, sem julgamento do mérito, por inadequação da via eleita.

Cabe mencionar que a ação popular é garantia fundamental do cidadão, cuja finalidade está prevista no artigo 5°, LXXIII, da Constituição Federal de 1988:

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Comprova-se que a ação popular corresponde à via adequada para requerer a anulação do ato ilegal de nomeação do Diretor-Presidente da CEAGESP, bem como da lesividade de tal ato ao patrimônio público, uma vez que preenchidos os requisitos previstos no artigo 5º, LXXIII, da CF/88, e no artigo 1º da Lei n. 4.717/65.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça leciona que o termo “patrimônio público” da Lei de Ação Popular deve ser entendido de maneira ampla, a abarcar não apenas o patrimônio econômico, mas também entre outros valores a moralidade administrativa:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR. REVOGAÇÃO DA LEI MUNICIPAL QUE SE PRETENDIA ANULAR. NÃO EXAURIMENTO DO OBJETO DO FEITO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA AÇÃO POPULAR PARA PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE.

1. "A Lei 4.717/1965 deve ser interpretada de forma a possibilitar, por meio de Ação Popular, a mais ampla proteção aos bens e direitos associados ao patrimônio público, em suas várias dimensões (cofres públicos, meio ambiente, moralidade administrativa, patrimônio artístico, estético, histórico e turístico)" (REsp 453.136/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14/12/2009). Outro precedente: REsp 849.297/DF, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8/10/2012.

2. O fato de a Lei Municipal n. 4.437/1996, logo após a sua edição, ter ido revogada pela Lei Municipal n. 4.466/1996 não ostenta a propriedade de exaurir o objeto da ação popular. Deveras, o autor popular pretende a recomposição do dano ambiental e o embargo definitivo da obra de terraplanagem, além da invalidação da Lei Municipal posteriormente revogada. Logo, o processamento da ação popular é medida que se impõe.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1151540/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 26/06/2013) 

 

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. SEBRAE. CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. FRACIONAMENTO DE OBJETO PARA PROVOCAR DISPENSA. PREJUÍZO AO ERÁRIO IN RE IPSA.

1. Cuida-se os autos sobre ação popular objetivando o reconhecimento da nulidade, em razão da falta de prévia licitação, de quatro contratos firmados, no ano de 2009, entre o SEBRAE e as empresas recorridas, cujo objeto era a "prestação de serviços de horas técnicas de instrutoria para empreendedores do meio rural" em diferentes municípios de Santa Catarina, inobstante excedido o limite de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) previsto no art. 6o, II, "a", da Resolução CDN n° 39/98, que dispensava a licitação para compras e serviços abaixo do referido valor.

2. Ficou constatado pelo Tribunal a quo que houve o fracionamento indevido das contratações no intuito de burlar a obrigatoriedade do devido processo licitatório.

3. A Corte de origem, apesar de ter reconhecido a ilegalidade na contratação, decidiu que "comprovada a efetiva prestação dos serviços, sem qualquer indício de superfaturamento, a pretensão da ação popular não pode prosperar porque o descumprimento da lei ou do regulamento não dispensa a demonstração da lesividade dos atos impugnados" 4. O prejuízo ao erário, na espécie (fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade da dispensa de procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão do fracionamento e conseqüente não-realização da licitação, houve verdadeiro direcionamento da contratação).

5. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a ação popular é cabível para a proteção da moralidade administrativa, ainda que inexistente o dano material ao patrimônio público, ou seja, a lesão tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a Lei 4.717/65 estabelece casos de presunção de lesividade (art. 4º), para os quais basta a prova da prática do ato naquelas circunstâncias para considerar-se lesivo e nulo de pleno direito.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1378477/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 17/03/2014) (Destacamos)

Assim, rejeito a preliminar arguida de inadequação da via eleita.

I.B DA ALEGAÇÃO DE PERDA DO OBJETO

A UNIÃO requer a extinção do feito, sem julgamento do mérito, argumentando que a ação judicial perdeu o seu objeto, no que diz respeito aos alegados vícios na nomeação dos dirigentes da CEAGESP, uma vez que foi encaminhado à Casa Civil o pedido de exoneração dos atuais dirigentes e a indicação da nova Diretoria, nos estritos termos do Decreto n. 8.945/2016 e na Lei n. 13.303/2016.

Porém, apesar de a União sustentar a suposta exoneração do apelante do cargo de Diretor-Presidente da CEAGESP, não juntou aos autos qualquer prova documental capaz de comprovar, de fato, a ocorrência da referida exoneração.

Ainda que a exoneração de JOHNNI HUNTER NOGUEIRA tivesse efetivamente se aperfeiçoado, isso não convalida a nomeação feita sem o preenchimento dos requisitos legais ou mesmo o exime da responsabilidade pelos atos praticados no exercício do cargo.

Além disso, o Ministério Público Federal e o apelado ressaltaram que JOHNNI HUNTER NOGUEIRA se encontrava no exercício do cargo de Diretor-Presidente da CEAGESP em 17/03/2020, data na qual editou comunicado sobre o funcionamento da CEAGESP durante a pandemia de COVID19 (ID  134546528):

Contudo, como bem apontado nas contrarrazões ministeriais, JOHNNI HUNTER NOGUEIRA se encontrava no exercício do cargo de Diretor Presidente da CEAGESP em 17/03/2020, data na qual editou comunicado sobre o funcionamento da empresa pública durante a pandemia de COVID19, o que infirma a tese dos apelantes. (Destacamos)

Com efeito, afasto a alegação de perda do objeto, devendo a ação popular ter o seu regular prosseguimento, com o julgamento do mérito recursal.

II. DO MÉRITO

O artigo 28 do Decreto n. 8.945/2016, que regulamenta, no âmbito da União, a Lei n. 13.303/16, estabelece uma série de requisitos para os candidatos ao preenchimento dos cargos de alta administração de empresas estatais:

Art. 28. Os administradores das empresas estatais deverão atender os seguintes requisitos obrigatórios:

I - ser cidadão de reputação ilibada;

II - ter notório conhecimento compatível com o cargo para o qual foi indicado;

III - ter formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado; e

IV - ter, no mínimo, uma das experiências profissionais abaixo:

a) dez anos, no setor público ou privado, na área de atuação da empresa estatal ou em área conexa àquela para a qual forem indicados em função de direção superior;

b) quatro anos em cargo de Diretor, de Conselheiro de Administração, de membro de comitê de auditoria ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da empresa estatal, entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos dois níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa;

c) quatro anos em cargo em comissão ou função de confiança equivalente a nível 4, ou superior, do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, em pessoa jurídica de direito público interno;

d) quatro anos em cargo de docente ou de pesquisador, de nível superior na área de atuação da empresa estatal; ou

e) quatro anos como profissional liberal em atividade vinculada à área de atuação da empresa estatal.

§ 1º A formação acadêmica deverá contemplar curso de graduação ou pós-graduação reconhecido ou credenciado pelo Ministério da Educação.

§ 2º As experiências mencionadas em alíneas distintas do inciso IV do caput não poderão ser somadas para a apuração do tempo requerido.

§ 3º As experiências mencionadas em uma mesma alínea do inciso IV do caput poderão ser somadas para a apuração do tempo requerido, desde que relativas a períodos distintos.

§ 4º Somente pessoas naturais poderão ser eleitas para o cargo de administrador de empresas estatais.

§ 5º Os Diretores deverão residir no País.

§ 6º Aplica-se o disposto neste artigo aos administradores das empresas estatais, inclusive aos representantes dos empregados e dos acionistas minoritários, e também às indicações da União ou das empresas estatais para o cargo de administrador em suas participações minoritárias em empresas estatais de outros entes federativos.

No caso em tela, os apelantes não comprovaram que JOHNNI HUNTER NOGUEIRA preenche os requisitos previstos no art. 28, II e IV do Decreto n. 8.945/2016, sendo efetivamente inapto a assumir o cargo de Diretor-Presidente da CEAGESP.

Embora o Conselho de Administração tenha sido favorável à decisão do Comitê de Elegibilidade da CEAGESP e deliberado pela continuidade e manutenção do apelante no cargo de Diretor-Presidente da CEAGESP, consoante Ata da Reunião Ordinária n. 08/2018, a Controladoria-Geral da União (CGU) concluiu pela ilegalidade da nomeação, conforme o Relatório n. 201701599 (ID 133435743)

Constata-se que a Controladoria-Geral da União (CGU) realizou trabalho de auditoria no procedimento de preenchimento do cargo de Diretor-Presidente da CEAGESP e concluiu pela ilegalidade da nomeação, em razão da não comprovação dos requisitos previstos no art. 28, II e IV, do Decreto n. 8.945/2016.

Cumpre transcrever a conclusão do Relatório n. 201701599, da Controladoria-Geral da União (CGU):

É procedente a situação apontada no que se refere à indicação do atual Diretor Presidente da Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo – Ceagesp para o respectivo cargo, porquanto, de todo o exposto neste Relatório, não foram atendidos requisitos fixados na Lei nº 13.303/2016 e no Decreto nº 8.945/2016 para ocupação do referido cargo. Desta forma, entende-se que o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento deve adotar providências no sentido de proceder à exoneração do citado Diretor, ressaltando-se a necessidade de observância dos pressupostos existentes nos supracitados normativos. (Destacamos)

Conforme o Relatório n. 201701599, não foi demonstrado nos autos o notório conhecimento compatível com o cargo para o qual JOHNNI HUNTER NOGUEIRA foi indicado, tampouco o período de experiência profissional na área, ou mesmo de atuação em cargo ou função equivalente a DAS-4, não cumprindo os requisitos previstos no art. 28, II e IV, do Decreto n. 8.945/2016.

Ademais, convém ressaltar as seguintes considerações apontadas pela CGU, em ofício endereçado ao Inquérito Civil n. 1.34.001.000768/2018-77, no que tange à decisão tomada pelo Comitê Transitório de Elegibilidade da CEAGESP, formado por integrantes que já se encontravam subordinados ao apelante no cargo de Diretor-Presidente:

(…) 19.2. o novo Comitê que opinou pela continuidade e manutenção da indicação do Senhor JOHNNI HUNTER NOGUEIRA para o cargo de Diretor Presidente conforme registrado na Ata Sumária nº 07, de 05/04/2018, tem em sua composição 2 ocupantes de cargo em comissão, contratados em fevereiro de 2017, mesma época do indicado, e apenas 1 na condição de empregado público, sendo que atualmente o indicado já ocupa o cargo de Diretor Presidente, de tal forma há um vínculo, uma relação de subordinação entre os atuais membros do Comitê e o Diretor Presidente, prejudicando a independência e liberdade que se espera da atuação dos membros de um Comitê de Elegibilidade; (...) 19.4. (...) o advogado Christopher Rezende Guerra Aguiar, membro do novo Comitê de Elegibilidade, assinou como advogado (...) a ‘defesa’ da CEAGESP referente aos apontamentos efetuados no Relatório Preliminar, encaminhado por esta Regional à Ceagesp em 13 de setembro de 2017, quanto à falta de comprovação dos requisitos por parte do Senhor JOHNNI HUNTER NOGUEIRA para preenchimento do cargo de Diretor Presidente (...) (Destacamos)

Por conseguinte, comprova-se que JOHNNI HUNTER NOGUEIRA não atendeu aos requisitos legais e administrativos para ocupar o cargo de Diretor-Presidente da CEAGESP, razão pela qual sua eleição e nomeação foram irregulares.

Vale destacar que o MM. Juiz “a quo” atestou que não encontrou nenhum documento que demonstrasse ter JOHNNI HUNTER NOGUEIRA notório conhecimento compatível com o cargo para o qual foi indicado de Diretor-Presidente da CEAGESP:

Compulsando os autos, notadamente os documentos que instruíram a contestação do réu Johnni Hunter Nogueira, este juízo não encontrou nenhum que demonstrasse ter ele notório conhecimento compatível com o cargo para o qual foi indicado, Diretor Presidente da CEAGESP; experiência profissional de 10 (dez) anos, no setor público ou privado, na área de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou em área conexa àquela para a qual forem indicados em função de direção superior; e ou experiência profissional de 4 (quatro) anos ocupando cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público.

Todavia, no tocante ao alegado número de cargos em comissão existente no âmbito da CEAGESP, observa-se que o número de 54 (cinquenta e quatro) cargos em comissão é proporcional e razoável, tendo como base o quadro de 588 (quinhentos e oitenta e oito) empregados, o que, por conseguinte, afasta a possibilidade de controle judicial de tais nomeações.

A esse respeito, oportuno transcrever a r. sentença:

O documento id n.º 15520568, traz a relação dos empregados concursados que exercem funções de chefia, sendo 3 chefes regionais e 34 chefes de seção.

O documento id n.º 15520570, traz, sob a denominação cargos em confiança, a relação dos empregados comissionados sendo: 5 Assistentes Executivos I, 6 Assistentes Executivos II e 4 Assistentes Executivos III; 5 Assessores Técnicos I e 4 Assessores Técnicos II; 1 Secretário Executivo;  1 Assessor da Presidência; (1);  1 Ouvidor; 10 Gerentes de Departamento; 2 Coordenadores de Assessoria I e 2 Coordenadores de Assessoria II;   6 Gerentes de Entreposto I e 7 Gerentes de Entreposto II.

Destes 54 cargos comissionados, cinquenta e dois foram livremente providos e dois foram ocupados por servidores concursados, são eles: Coordenador de Assessoria I e Gerente de Entreposto II.

(...)

Portanto, afastadas as alegações da parte autora neste ponto, não vislumbro a ilegalidade apontada para os cargos comissionados. (Destacamos)

No tocante aos danos causados ao erário, não há indicação nos autos de o apelante ter cometido, no exercício de seu mandato como Diretor-Presidente da CEAGESP, qualquer ato lesivo ao patrimônio da CEAGESP ou da União.

Ademais, não pode o apelante ser compelido a devolver os valores percebidos a título de remuneração, durante o período em que exerceu o cargo de Diretor-Presidente da CEAGESP, pois o apelante não agiu com má-fé e efetivamente trabalhou durante o período em que exerceu o cargo.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça leciona que, a despeito da nomeação irregular, a remuneração paga durante o exercício das funções não configura dano ao Erário, porquanto corresponde à efetiva contraprestação pelo trabalho realizado:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. CARGO COMISSIONADO. NOMEAÇÃO DE PARENTE DE MEMBRO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14ª REGIÃO. RESSARCIMENTO INDEVIDO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem declarou nulo o ato de nomeação de parente de membro do TRT para cargo comissionado, em face da vedação prevista na Lei 9.421/1996, e enquadrou a conduta dos réus no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

2. A despeito da nomeação irregular, a remuneração paga durante o exercício das funções não configura dano ao Erário, porquanto corresponde à efetiva contraprestação pelo trabalho realizado. Precedentes do STJ.

3. A devolução do correspondente valor implicaria enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública, desde que não se trate de empregado fantasma e ressalvada a possibilidade de o autor da Ação Civil Pública voltar-se, no plano ressarcitório, contra os responsáveis pela nomeação irregular.

4. Recurso Especial não provido.

(Tipo  Acórdão; Número 2007.01.47046-4,  200701470464; Classe RESP - RECURSO ESPECIAL – 963578; Relator(a) HERMAN BENJAMIN; Origem STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA; Órgão julgador SEGUNDA TURMA; Data 17/03/2009; Data da publicação 15/12/2009; Fonte da  publicação DJE DATA:15/12/2009)

Ante todo o exposto, rejeito as preliminares arguidas e nego provimento à remessa necessária e aos recursos de apelação.

É o voto.