V O T O

O Desembargador Federal Fábio Prieto de Souza:

O Tribunal conheceu de questão de ordem pública, de ofício, a partir de certas premissas.

A transcrição:

“Apresento, à consideração do Colegiado, fundamento de direito, matéria de ordem pública.

O artigo 10, do CPC: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

Como é natural, estudiosos respeitáveis apontam as deficiências do sistema de justiça. Ora da lei, ora de sua interpretação. De ambas, vez por outra.

Grave equívoco é o Judiciário decidir com base em fato aparentemente provado por uma parte, quando a adversa não tem a oportunidade de ser previamente ouvida. Quebra inequívoca do contraditório.

A parte precisa ter a oportunidade para a negação do que é descrito como fato – no todo em ou parte. E argumentar, se lhe for útil, com a consequência de direito advinda deste aspecto da demanda.

Isso configura o núcleo essencial do contraditório quanto aos chamados “fatos da vida”, na nomenclatura da doutrina.

José Carlos Barbosa Moreira, analisando as disfunções do mecanismo judiciário, no tocante à condução do processo, já apontava, entre outras causas, “dignas de particular atenção, a omissão de atos ou formalidades essenciais por exemplo, abertura de vista a outra parte, para falar sobre documento de que uma delas requeira a juntada” (“Sobre a participação do juiz no processo civil”, em “Participação e Processo”, coord. por Grinover, Dinamarco e Watanabe, Editora RT, edição 1988, págs. 383/384).

A Constituição e a lei já censuravam essa falta procedimental grave. Quanto a este ponto, não inovou o citado artigo 10.

O desrespeito ao contraditório foi sempre surpresa, quebra inesperada da regra do jogo.

Algo distinto é a aplicação do direito aos fatos da causa. Nunca é surpreendente. Pode ser mal compreendida, pouco estudada, desatenta ou simplesmente desconhecida.

Quando o direito alcançou o patamar da codificação, Bentham celebrou a desgraça dos rábulas. Acreditava que as profissões legais ficariam só com as “mentes superiores”.

Muitos fatores conspiraram contra a projeção romântica. A proletarização da atividade jurídica em muitos lugares. O labirinto da burocracia judiciária de Josef K.

Mas, sobretudo, a concepção moderna do direito, com a ficção da unidade, coerência e completude.

Isso impôs aos profissionais da área a obrigação diabólica: conhecer todas as normas jurídicas, compreender a função e zelar pela aplicação precisa delas.

Nem as “mentes superiores” sonhadas por Bentham sustentaram a pretensão de onisciência.

Por esta razão humanamente limitadora – a perfeição não existe nos tribunais; ninguém sabe, de fato, todo o direito -, no processo contemporâneo a boa aplicação do direito não tem hora ou cerimônia.

A presunção é que quem conhece o direito aplicável ao caso concreto deve zelar pela sua incidência o quanto antes.

No caso das questões de ordem pública, isso é ainda mais evidente. O estranhável é que ninguém tenha se dado conta da existência de uma delas, se o processo caminhou além dos passos inaugurais.

Esse é outro ponto crítico de nosso sistema jurídico.

Na mesma obra, acima citada, José Carlos Barbosa Moreira reclama contra "a sobrevivência de feitos manifestamente inviáveis até etapas avançadas do “iter” processual, em vez do respectivo trancamento no próprio nascedouro (pelo indeferimento da petição inicial) ou em ponto tão próximo daquele quanto possível" (pág. 383).

Nesta cultura processual – o Ministro Francisco Rezek, no Plenário do Supremo Tribunal Federal, avaliou que o nosso sistema é uma “caricatura aos olhos do resto do mundo” (ADI-MC 1105) -, não há razão para dar interpretação de má reputação ao artigo 10, do CPC.

Os tribunais pelo mundo ainda seguem o “da mihi factum dabo tibi jus”.

Aplicar o direito ao caso concreto não é surpresa. É, ao contrário, o que se espera, a razão da existência do próprio sistema de justiça.

Não obstante, ouve-se, aqui e ali, algum tipo de populismo judiciário – a defesa da participação, não no processo, mas, na aplicação do direito; discurso socorrista para rábulas resistentes – o Brasil estatizou a atividade, com outro nome.

Mas parece que a interpretação universal tem chance de prevalecer.

No Superior Tribunal de Justiça: EDcl no Resp n° 1.280.825/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma; STJ, REsp 1755266/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma.

Aqui no Tribunal Regional Federal: Ação Rescisória nº 5000483-56.2019.4.03.0000, 2ª Seção, Desembargador Federal Johonsom di Salvo: “Não há decisão 'surpresa' quando o juiz ou o tribunal aplica a lei, que é presumidamente de conhecimento de todos, especialmente dos advogados das partes”.

Além disso, no caso sob julgamento, de fato não há surpresa.

A falta de capacidade postulatória do Procurador da República com investidura na Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão – questão que será repetida aqui – já foi suscitada em outro processo, levada ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal.

Nem a devoção mais fiel às filigranas vai dizer que o Procurador da República confrontado com tal realidade foi surpreendido pela aplicação do direito, segundo a interpretação de três Tribunais do País.

Se é verdade que ninguém domina todas as leis, espera-se que o Procurador da República, pelo grau do ofício, conheça, ao menos, o básico direito de investidura de seu cargo público – e assuma as responsabilidades por isso.

Em 28 de julho de 2.011, a 4ª Turma deste Tribunal, por unanimidade, sob a minha relatoria, decidiu o tema, em v. Acórdão assim sintetizado (processo nº 0003254-73.2011.4.03.0000):

DIREITO CONSTITUCIONAL – MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – ORGANIZAÇÃO E MOVIMENTAÇÃO DA CARREIRA: PROCEDIMENTOS DE PROMOÇÃO E REMOÇÃO, POR CRITÉRIOS INDIVIDUAIS, DE ALTERNÂNCIA DO MERECIMENTO E DA ANTIGUIDADE – GARANTIA DA INAMOVIBILIDADE DAS FUNÇÕES - PROCURADOR REGIONAL DOS DIREITOS DO CIDADÃO: PROPOSITURA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA, NA QUALIDADE DE ÓRGÃO DE EXECUÇÃO DA INSTITUIÇÃO – INVESTIDURA INCONSTITUCIONAL DO SUBSCRITOR DA PETIÇÃO INICIAL: PORTARIA DE DESIGNAÇÃO, PARA O EXERCÍCIO PRECÁRIO DA FUNÇÃO, POR DOIS ANOS, EM SISTEMA DE RODÍZIO OBRIGATÓRIO, MEDIANTE ESCOLHA POR PROCESSO ELETIVO, EM CHAPA COLETIVA, SEM QUALQUER CRITÉRIO – CARÁTER ILUSÓRIO E ARTIFICIAL DA ELEIÇÃO: SUBMISSÃO EFETIVA DA ESCOLHA À MANIFESTAÇÃO FAVORÁVEL DA PROCURADORIA FEDERAL DOS DIREITOS DO CIDADÃO – PROCEDIMENTOS PREVISTOS EM PORTARIAS DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA, EM TEMA RESERVADO AO CONSELHO SUPERIOR DA INSTITUIÇÃO – EXTINÇÃO SUMÁRIA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA, NO TRIBUNAL, POR AUSÊNCIA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA, NO ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO TRANSLATIVO DO RECURSO.

1.        É inconstitucional a investidura precária, por mandato, em sistema de necessário rodízio, de Membro do Ministério Público Federal, para o exercício de funções vinculadas a órgão de execução da Instituição.

2.        A investidura realizada por eleição, em chapa coletiva, sem qualquer critério, cujo resultado ilusório e artificial fica sujeito, na realidade dos fatos, à manifestação favorável de outro órgão – típica cláusula de subordinação -, através de previsões adotadas em portarias da Procuradoria-Geral da República, configura afronta ao regime constitucional de garantias e prerrogativas do Ministério Público e da Sociedade.

3.        A Constituição Federal disciplina a organização e a movimentação da carreira, pelos procedimentos de promoção e remoção, com a previsão dos critérios individuais do merecimento e da antiguidade.

4.        A designação do agente político é ato final, de formalização burocrática, dos procedimentos de promoção e remoção. A sua previsão normativa não legitima a criação de nova sistemática de cooptação dos agentes políticos, tanto mais quando a própria disciplina da matéria cabe ao Conselho Superior do Ministério Público Federal, não à Procuradoria-Geral da República.

5.        Posição harmônica com a assumida, perante o Supremo Tribunal Federal, pela Advocacia-Geral da União e pela Procuradoria-Geral da República - seja quando da propositura da ADI 3946, seja quando do oferecimento do parecer: “resposta contundente a qualquer tentativa de mitigação ou supressão das funções constitucionais do Ministério Público, ou a qualquer ato vocacionado a intimidar os seus membros”.

6.        Inobservância dos precedentes do Supremo Tribunal Federal – ADI 452: impossibilidade da exigência da manifestação favorável de terceiros, para a assunção de cargo, na estrutura do Ministério Público; MS 20.555: antes da Constituição Federal de 1.988, possibilidade da adoção de critérios extravagantes, na movimentação da carreira do Ministério Público da União, quando a Instituição não gozava do atual sistema constitucional de garantias e prerrogativas; RE 100.148 e RE 101.241: antes da Constituição Federal de 1.988, preservação do sistema de movimentação da carreira, pelo procedimento da promoção, nos Ministérios Públicos Estaduais, porque, pela Lei Complementar nº 40/81, gozavam de tal garantia.

7.        Irrelevância da adesão do agente político a procedimentos extravagantes de investidura, porque “as garantias e prerrogativas dos membros do Ministério Público da União são inerentes ao exercício das funções e irrenunciáveis” (artigo 21, da Lei Complementar nº 75/93).

8 .        Ausência de capacidade postulatória do subscritor da petição inicial da ação civil pública.

9.        Vício reconhecido diretamente no Tribunal, no âmbito da aplicação do princípio translativo.

10.      Extinção sumária da ação, sem embargo de novo exame da questão por órgão de execução legitimado pela Constituição Federal e pela Lei Complementar nº 75/93, prejudicado o agravo de instrumento interposto pela Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão.

O v. Acórdão transitou em julgado, depois de ser mantido no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, por decisões monocráticas dos Ministros Hermann Benjamin e Celso de Mello, sem recurso da Procuradoria-Geral da República”.

Ainda que fossem ignoradas ou confundidas todas estas premissas - como fizeram os embargos de declaração omissos, obscuros e contraditórios -, admitida, para argumentar, a potencial nulidade do julgamento precedente do agravo interno, cumpriria averiguar o regime de sanação previsto no Código de Processo Civil:

“Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.

§ 1o O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.

§ 2o Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.”

“Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.

Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.”

Ocorreu que, nos embargos de declaração, a Procuradoria Regional da República, depois de sustentar o caráter surpreendente da decisão do Tribunal, devolveu-nos, exatamente, em longo arrazoado, o reexame da questão de direito.

Como lembra o Ministro Luiz Fux, “é da própria natureza do recurso de embargos, quando interpostos perante Tribunal, o efeito integrativo. Nessa modalidade recursal ocorre a integração (junção) entre os fundamentos do pronunciamento embargado e os exarados no julgamento dos declaratórios” (STF - AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 702.533).

Há, portanto, neste momento processual – ainda que sob premissas equivocadas, pouco importa para efeito de conhecimento -, provocação da parte para o exame da mesma questão de ordem pública julgada no agravo interno, passível de integração no julgamento dos embargos de declaração.

Seja como for, não houve decisão surpresa, de acordo com os fundamentos expostos pelo Tribunal e em nenhum momento contestados – validamente - nos embargos de declaração.

Registre-se a singularidade: na ausência de regime eficiente de contempt of court, a Procuradoria Regional da República vem ao Tribunal para dizer-se surpresa com o ato público de investidura pública praticado dentro do Ministério Público Federal, publicado no diário oficial, já invalidado pela sua sistemática ilegítima nesta mesma Corte, no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, em julgamentos públicos ou publicados.

Haveria surpresa sobre o próprio regime público da carreira – argumento de improvável apresentação perante tribunais aparelhados com o contempt of court.

A circunstância não passou desapercebida ao sindicato-embargado: “(...) a decisão limitou-se a analisar o ato de investidura, que é de pleno conhecimento do Procurador da República. (...) Tanto é assim que os aclaratórios ora contra-arrazoados são inteiramente fundamentados em leituras alternativas – e equivocadas – da Lei Complementar nº 75/1993 desenvolvidas pelo Parquet. Não há, em nenhuma linha sequer, esclarecimento sobre a situação de fato sobre a qual se baseou a decisão embargada”.

Quanto à questão de direito em si, os embargos de declaração não merecem acolhimento.

Diante de lei complementar estadual, que estabeleceu regime de mandato e de rodízio de funções em Promotoria de Justiça de Defesa do Cidadão– o equivalente estadual ao cargo discutido aqui -, a Procuradoria-Geral da República propôs a ADI 3.946 no Supremo Tribunal Federal.

Argumentou, então:

"29. O art. 4º da LC 99/2007, por sua vez, ao tratar de um alegado rodízio nas promotorias, atenta contra a inamovibilidade do membro do Ministério Público, em violação ao art. 128, § 5º, I, "b", da Constituição".

Depois, em parecer oferecido na mesma ADI 3.946, a Procuradoria-Geral da República voltou a rejeitar a possibilidade do exercício precário das funções ministeriais - "resposta contundente a qualquer tentativa de mitigação ou supressão das funções constitucionais do Ministério Público, ou a qualquer ato vocacionado a intimidar os seus membros".

O mais grave, contraditório com esta iniciativa, é que a própria Procuradoria-Geral da República, quando pretendeu cometer a nulidade por ela censurada na ADI 3.946, nem ao menos recorreu ao instrumento parlamentar da lei complementar, mas ao expediente burocrático da portaria.

O contexto da edição desta portaria marca a história do Ministério Público da União e do País.

O Tribunal registrou o episódio:

“Violações desta ordem, na Magistratura e no Ministério Público, quase sempre estiveram relacionadas a atos isolados em disputas paroquiais, mas, desta feita, o aviltamento institucional virou procedimento e feriu os mais altos princípios republicanos, democráticos e de cidadania.

A regulamentação do procedimento ilícito foi consequência da degradação de duas instituições fundamentais ao País, a Presidência da República e a Procuradoria-Geral da República.

Na regra da democracia representativa, o povo, através de seu mais simbólico e alto mandatário – o Presidente da República -, tem o direito de escolha do Procurador-Geral da República, sob as condições estritas do artigo 128, § 1º, da Constituição:

“O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução”.

Ainda segundo o mesmo artigo (inciso I) da Constituição, o Ministério Público da União “compreende: a) o Ministério Público Federal; b) o Ministério Público do Trabalho; c) o Ministério Público Militar; d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios”.

Não obstante a clareza da Constituição, entidade privada, a Associação Nacional dos Procuradores da República, decretou eleição censitária - só entre os seus mensalistas - ao cargo público de Procurador-Geral da República, sem a exigência de qualquer critério relacionado à proteção da res publica.

Os mais votados comporiam lista tríplice.

Mas a própria lista tríplice parecia reminiscência piorada da República Velha, quando o povo podia votar, mas não podia escolher.

Agora, o povo e o seu representante eleito não podiam votar, nem escolher. Nem os demais integrantes da carreira do Ministério Público da União. Como outrora, havia obstáculo censitário: não eram mensalistas da associação privada.

Contra os seculares mecanismos de falseamento do voto popular, é oportuno lembrar que “partes interessadas”, na gestão do Ministério Público, não são só os sócios de associação privada – a alta respeitabilidade do quadro associativo não altera o regime constitucional de cooptação governamental.

É o que enfatiza o “Referencial Básico de Governança – Aplicável a Órgãos e Entidades da Administração Pública”, do Tribunal de Contas da União (internet, 2ª versão, 2.014), quando define quais são as “partes interessadas” no serviço público:

“Partes interessadas (stakeholders): são pessoas, grupos ou instituições com interesse em bens, serviços ou benefícios públicos, podendo ser afetados positiva ou negativamente, ou mesmo envolvidos no processo de prestação de serviços públicos. Em resumo, são aqueles cuja atuação e opinião deve ser levada em conta na formulação de estratégias, na accountability e na transparência. No setor público, abrangem: agentes políticos, servidores públicos, usuários de serviços, fornecedores, mídia e cidadãos em geral, cada qual com interesse legítimo na organização pública, mas não necessariamente com direitos de propriedade” (o destaque não é original).

O expediente privatizante teve êxito de momento, mas, em 2 de fevereiro de 2.020, o Presidente Lula reconheceu o equívoco e a sua causa:

“ConJur — A lista tríplice da PGR ajuda o presidente na hora de escolher um nome?

Lula — Eu tinha um problema, que era um viés da minha origem sindical. Eu achava que o indicado tinha que ser o primeiro. Obviamente que isso também não prova competência. Prova que o cara teve mais força dentro da categoria, ou seja, da corporação. E tem um pequeno equívoco: você tem três candidatos, um teve 350 votos, o outro, 400 e o outro, 450. Se somar os dois que perderam dá quase o dobro dos votos do cara que ganhou. Então não é tão absurdo não escolher o primeiro da lista. É preciso estabelecer outros critérios para aferir como a pessoa se comporta na sociedade, quais são os valores da pessoa, os valores jurídicos, que visão a pessoa tem dos problemas sociais do Brasil. Senão, você não tem chance de acertar” (Revista Eletrônica ConJur).

A argumentação da Procuradoria-Geral da República na ADI 3.946 é irrespondível.

O próprio Supremo Tribunal Federal já declarou a incompatibilidade do sistema de mandato e de rodízio de funções com o regime constitucional de inamovibilidade.

Na ADI 4.414, o Relator, o Ministro Luiz Fux, argumentou com precisão. A ementa e a fundamentação do v. Acórdão nos pontos de interesse, com destaques que não são originais no texto:

Ementa:

“(...) Indicação e nomeação de magistrado para integrar a Vara especializada realizada politicamente pelo Presidente do Tribunal de Justiça. Inconstitucionalidade. Violação aos critérios para remoção e promoção de juízes previstos na Carta Magna (art. 93, II e VIII-A). Garantias de independência da magistratura e de qualidade da prestação jurisdicional. – Estabelecimento de mandato de dois anos para a ocupação da titularidade da Vara especializada. Designação política também do juiz substituto, ante o afastamento do titular. Inconstitucionalidade.

(...)

19. Os juízes integrantes de Vara especializada criada por Lei estadual devem ser designados com observância dos parâmetros constitucionais de antiguidade e merecimento previstos no art. 93, II e VIII-A, da Constituição da República, sendo inconstitucional, em vista da necessidade de preservação da independência do julgador, previsão normativa segundo a qual a indicação e nomeação dos magistrados que ocuparão a referida Vara será feita pelo Presidente do Tribunal de Justiça, com a aprovação do Tribunal.

20. O mandato de dois anos para a ocupação da titularidade da Vara especializada em crimes organizados, a par de afrontar a garantia da inamovibilidade, viola a regra da identidade física do juiz, componente fundamental do princípio da oralidade, prevista no art. 399, § 2º, do CPP.

Fundamentação:

“Resta a análise, por este Tribunal, das alegadas violações às garantias da magistratura perpetradas pela legislação alagoana.

Dispõe o art. 2º do diploma que a indicação e nomeação do magistrado para ocupar a 17ª Vara Criminal é realizada pelo Presidente do Tribunal de Justiça, mediante aprovação do pleno.

Da mesma forma, de acordo com o art. 3º, nas hipóteses nas quais fica prejudicada a jurisdição do magistrado titular, o substituto é designado pelo Presidente do Tribunal, ouvido o Pleno.

Outro ponto questionado é o estabelecimento de mandato de dois anos para a atuação do juiz de direito perante a 17ª Vara Criminal de Alagoas.

Eis o teor dos artigos: Art. 2º A 17ª Vara Criminal da Capital terá titularidade coletiva, sendo composta por cinco Juízes de Direito, todos indicados e nomeados pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, com aprovação do Pleno, para um período de dois (02) anos, podendo, a critério do Tribunal, ser renovado. Art. 3º Em caso de impedimento, suspeição, férias ou qualquer afastamento de um ou mais titulares da 17ª Vara Criminal da Capital, o Presidente do Tribunal designará substituto, ouvido o Pleno.

O proponente da ação direta e a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) alegam inobservância das regras estabelecidas constitucionalmente para remoção e promoção de magistrados, previstas nos dispositivos que seguem transcritos:

Art. 93, II - promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antigüidade e merecimento, atendidas as seguintes normas:

a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento;

b) a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antigüidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago;

c) aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento;

d) na apuração de antigüidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação;

e) não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão;

(...) VIII-A - a remoção a pedido ou a permuta de magistrados de comarca de igual entrância atenderá, no que couber, ao disposto nas alíneas a , b , c e e do inciso II; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

A existência de mandato para a ocupação da titularidade da 17ª Vara Criminal de Alagoas é apontada como afrontosa à garantia de inamovibilidade dos magistrados (“Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias: (...) II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII”).

A independência da magistratura, definida por Ferrajoli como a exterioridade do juiz ao sistema político e em geral a todo sistema de poderes (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed. São Paulo: RT, 2006. p. 534), depende da existência de garantias orgânicas que escudem suas funções institucionais contra ameaças externas ou internas de ingerência indevida.

A independência, na esteira do preceituado por Antoine Garapon, pode ser qualificada como externa, que é a liberdade de que goza globalmente a magistratura em comparação com outros órgãos públicos, e interna, aquela de que gozam os membros dentro de sua corporação (O juiz e a democracia. Trad. Maria Luiza de Carvalho. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p. 60).

Carnelutti qualifica a inamovibilidade dos juízes como um dos princípios fundamentais do regimento do Estado, apontando que a independência do juiz é uma garantia de justiça. Segundo o jurista italiano, o magistrado inamovível não pode ser dispensado ou transferido segundo o poder discricionário da autoridade administrativa – a inamovibilidade se traduz precisamente na supressão da discricionariedade desse poder (Sistema di Diritto Processuale Civile. V. I. Padova: CEDAM, 1936. p. 647-651). A peculiaridade da compreensão italiana de inamovibilidade, que engloba a garantia que aqui entendemos por vitaliciedade, não prejudica a aplicação desses ensinamentos ao caso em tela. O vínculo existente entre o magistrado e o Estado-administrador não pode afetar a imparcialidade do Estado-juiz.

Por isso, o sistema de remuneração, promoções e remoções de juízes deve atender a parâmetros preestabelecidos, insuscetíveis de distorções voltadas ao atendimento de interesses menos ortodoxos, que visem fins outros que não a justiça.

Esse sistema de regência da carreira dos magistrados, como também ressalta Carnelutti (Lezioni di Diritto Processuale Civile. V. Terzo. Padova: CEDAM, 1986. p. 114), é um dos aspectos do princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CRFB), e, portanto, ao menos seus elementos básicos devem constar na Constituição da República. E assim dispuseram os incisos II e VIII-A do art. 93 da Lei Maior, balizando o modo de se proceder à promoção de entrância para entrância, a remoção e a permuta dos juízes.

Na feliz expressão de Mário Guimarães, em ilação plenamente aplicável ao panorama atual, a Constituição da República “traçou as linhas cardiais de organização da Justiça nos Estados” (O Juiz e a Função Jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 117). Enquanto o critério da antiguidade preserva a independência do magistrado – que, por depender apenas do transcurso do tempo, pode galgar melhores posições na carreira sem curvar-se a quem quer que seja – o parâmetro do merecimento é voltado à melhoria da prestação jurisdicional, criando estímulo para a produtividade e retribuindo a qualidade dos juízes.

A utilização conjugada de ambos os critérios serve para matizar os defeitos de ambos: nem se quer juízes desestimulados, nem tampouco que a ascensão funcional na magistratura seja um jogo de favores.

Esses contornos mínimos fixados na Carta Magna não podem ser afastados pelo legislador, sob pena de se comprometer, em última análise, a efetividade da jurisdição.

Nesse ponto, a norma estadual atenta contra a Constituição, permitindo a nomeação de magistrado para a titularidade de Vara por meio da simples indicação e nomeação, de forma política, pelo Presidente do Tribunal, com a aprovação do Pleno. Os critérios constitucionais foram afastados, dando margem a um paulatino enfraquecimento da instituição. Esse desvio antijurídico deve ser combatido pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício da sua função de guarda da Carta Magna”.

O Supremo Tribunal Federal usa o vocábulo “designação” no exato sentido adotado no julgamento do agravo interno.

Designação é ato final, burocrático, de simples finalização dos procedimentos de promoção e remoção, sob os critérios republicanos da antiguidade e do merecimento.

O mesmo v. Acórdão aborda outro ponto central. A substituição dos critérios republicanos da antiguidade e do merecimento pela escolha meramente política.

Nas palavras exatas do Ministro Luiz Fux, as “distorções voltadas ao atendimento de interesses menos ortodoxos, que visem fins outros que não a justiça”, o “jogo de favores”.

O magistério do Supremo Tribunal Federal já havia deixado claro que, no regime constitucional de cooptação de agentes públicos, o “voto secreto e imotivado de um colegiado administrativo” pode significar o esvaziamento e a fraude à Constituição, a depender das circunstâncias.

EMENTA: Concurso público: magistratura estadual: lei que concede ao Tribunal de Justiça poder de veto a candidato: inconstitucionalidade. 1. Embora a Constituição admita o condicionamento do acesso aos cargos públicos a requisitos estabelecidos em lei, esta não o pode subordinar a pressupostos que façam inócuas as inspirações do sistema de concurso público (art. 97, § 1º), que são um corolário do princípio fundamental da isonomia. 2. Além de inconciliável com a exigência constitucional do concurso público e com o princípio de isonomia, que a inspira, a eliminação de candidatos, mediante voto secreto e imotivado de um colegiado administrativo - ainda que se trate de um Tribunal - esvazia e frauda outra garantia básica da Constituição, qual seja, a da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário: tanto vale proibir explicitamente a apreciação judicial de um ato administrativo, quanto discipliná-lo de tal modo que se faça impossível verificar em juízo a sua eventual nulidade. 3. A circunstância de tratar-se de um concurso para a carreira da magistratura - ao contrário de legitimar o poder de "veto de consciência" a candidatos "agrava a sua ilegitimidade constitucional: acima do problema individual do direito subjetivo de acesso à função pública, situa-se o da incompatibilidade com o regime democrático de qualquer sistema que viabilize a cooptação arbitrária, como base de composição de um dos poderes do Estado. 4. O STF - por fidelidade às inspirações do princípio do concurso público - tem fulminado por diversas vezes o veto a candidato a concurso, ainda quando vinculado a conclusões de exame psicotécnico previsto em lei, se a sua realização se reduz a "entrevista em clausura, de cujos parâmetros técnicos não se tenha notícia" (RE 112.676, Rezek: com mais razão é de declarar-se a inconstitucionalidade, se à conclusão do exame psicotécnico - seja qual for a sua confiabilidade - não se vincula o Tribunal que - "conforme ele, contra ele ou apesar dele" -, recebe o poder da eliminação de candidatos, com ou sem entrevistas, por juízo da consciência de votos secretos e imotivados. 5. De reconhecer-se o direito à investidura de candidata à magistrada, que, depois de habilitada nas provas do concurso, não foi indicada à nomeação - então, de competência do Poder Executivo - por força de veto imotivado do Tribunal de Justiça. 6. Conseqüências patrimoniais pretéritas da preterição do direito à nomeação a calcular-se conforme o critério do STF em casos assimiláveis.

(RE 194657, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2001, DJ 14-12-2001 PP-00083  EMENT VOL-02053-07 PP-01487).

No caso concreto, embora a portaria tenha imposto o “voto secreto e imotivado” para a “eleição” do Procurador Regional dos Direitos do Cidadão – quando deveria ser público e fiel aos critérios republicanos -, o “colegiado administrativo” escolhido para a tarefa sequer existe.

O artigo 20, da Portaria PGR nº 357/15, decretou o “Colégio de Procuradores da respectiva unidade” como corpo eletivo.

Mas o artigo 52, da Lei Complmentar nº 75/93, não conhece nem o órgão, nem a atribuição.

Em seu “extenuante recurso”, na “tentativa de se esquivar do cerne das questões levantadas pela c. Sexta Turma”, como bem anotou o sindicato-embargado, a Procuradoria Regional da República baralhou normas jurídicas sobre assuntos diversos, sem qualquer conexão com a demanda.

Que a federal Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão é cargo com funções definidas por lei, não há dúvida alguma – como também o é a estadual Promotoria de Justiça de Defesa do Cidadão, objeto da ADI 3.946, omitida nos embargos de declaração.

Os embargos de declaração não esclarecem onde está a causa normativa para a diferença de tratamento, pelo Ministério Público Federal, dos dois cargos idênticos.

A Lei Complementar nº 75/93 disciplina as funções do cargo de Procurador dos Direitos do Cidadão:

Art. 11. A defesa dos direitos constitucionais do cidadão visa à garantia do seu efetivo respeito pelos Poderes Públicos e pelos prestadores de serviços de relevância pública.

 Art. 12. O Procurador dos Direitos do Cidadão agirá de ofício ou mediante representação, notificando a autoridade questionada para que preste informação, no prazo que assinar.

O que distingue o regime constitucional de indisponibilidade da Magistratura e do Ministério Público é a circunstância da incindível união do cargo com as funções.

Como no caso concreto, no qual a própria nomenclatura do cargo denota o feixe de funções: o Procurador dos Direitos do Cidadão cuida dos direitos constitucionais do cidadão.

Dizer que há inamovibilidade no cargo, mas não nas funções, é negar a Constituição; ao menos a de 1.988.

A própria Lei Complementar nº 75/93 ressalva a autonomia do legislador para criar cargos com atribuições definidas, como é o caso do Procurador dos Direitos do Cidadão na área federal.

Confira-se:

Art. 214. A designação é o ato que discrimina as funções que sejam compatíveis com as previstas nesta lei complementar, para cada classe das diferentes carreiras.

Parágrafo único. A designação para o exercício de funções diferentes das previstas para cada classe, nas respectivas carreiras, somente será admitida por interesse do serviço, exigidas a anuência do designado e a autorização do Conselho Superior.

Art. 215. As designações serão feitas observados os critérios da lei e os estabelecidos pelo Conselho Superior:

I - para o exercício de função definida por esta lei complementar;

II  -  para o exercício de função nos ofícios definidos em lei.

Art. 216. As designações, salvo quando estabelecido outro critério por esta lei complementar, serão feitas por lista, no último mês do ano, para vigorar por um biênio, facultada a renovação.

Ninguém pode ascender a cargo, cujas atribuições foram fixadas pelo legislador complementar, senão pela via dos critérios republicanos do merecimento e da antiguidade, nos concursos de remoção ou de promoção, como decidiu o Supremo Tribunal Federal na ADI 4.414, acima transcrita.

De todo modo, ainda que se tratasse de função isolada de cargo na fase legislativa – o que não é o caso -, a Lei Complementar nº 75/93 defere a órgão de gestão do Ministério Público o dever de fixar funções.

Como ocorre no Poder Judiciário, há dois momentos propícios à fixação do cargo às funções: o legislativo e o administrativo.

Que isto precisa ocorrer não há dúvida, porque a garantia constitucional da inamovibilidade não pode ser inviabilizada por artifícios.

Mas o órgão legitimado para a tarefa institucional é o Conselho Superior, não a Procuradoria-Geral da República.

A iniciativa da Procuradoria-Geral da República apresenta o grave vício da usurpação das atribuições do Conselho Superior da Instituição.

"Compete ao Conselho Superior do Ministério Público Federal: I - exercer o poder normativo no âmbito do Ministério Público Federal, observados os princípios desta Lei Complementar, especialmente para elaborar e aprovar: c) as normas sobre as designações para os diferentes ofícios do Ministério Público Federal", diz o artigo 57, da Lei Complementar nº 75/93.

Quando integrantes do Poder Judiciário e do Ministério Público são movimentados nas carreiras, há investidura nos distintos cargos públicos.

Também neste ponto os embargos de declaração sofrem de passadismo constitucional.

É exato que a Constituição de 1.969 falava em “primeira investidura em cargo público” (artigo 97, § 1º).

Isto deu margem a todo tipo de aviltamento ao serviço público, com as “mazelas da tradição clientelística”, na feliz expressão de Sepúlveda Pertence, então Procurador-Geral da República.

Mas quem mencionava primeira investidura já estava admitindo a existência de outras.

O que ocorria no modelo de 1.969 era exatamente o que, agora, contra o atual regime constitucional de proteção ao Ministério Público Federal e à sociedade, defendem os embargos de declaração.

Mas a atual Constituição menciona apenas a investidura em cargo público (artigo 37, inciso II), para que sejam evitadas interpretações saudosistas do modelo de 1.969.

Os embargos de declaração tentam obscurecer o critério técnico de investidura no passado constitucional. Ele é válido para todos os cargos, porém. Sempre foi.

Por outro lado, os embargos de declaração confundem criação de cargo com modelo de provimento.

A Procuradoria Regional da República nada diz sobre a exata fundamentação da ADI 3.946, mas também é omissa quanto à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considerada pela Corte no julgamento do agravo interno.

Confira-se:

“Cioso, a respeito da relevância institucional dos mecanismos de cooptação dos agentes políticos, o Supremo Tribunal Federal, de há muito, prestigiou os critérios de organização e movimentação das carreiras jurídicas.

Antes da Constituição Federal de 1.988, no julgamento do MS 20.555, no Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República Sepúlveda Pertence e a Presidência da República, com as razões do parecer de José Celso de Melo Filho, sustentaram a impossibilidade de decreto-lei, a pretexto de dispor sobre a criação de cargos, no âmbito do Ministério Público Federal, alterar-lhes o modo de provimento.

Sepúlveda Pertence:

"26. A atribuição de prover cargos públicos nada tem a ver com a competência para dispor sobre a forma de seu provimento.

27. Ao contrário, a primeira pressupõe a segunda. Prover cargos é ato administrativo, a ser feito nos termos da lei que disponha sobre a forma de seu provimento (cf. art. 97 e §§ CF).

(...)

30. De fato. A Constituição enfaticamente distingue os dois poderes. E, sempre, de modo a fazer claro que disciplinar provimento de cargos é tema reservado à lei.

(...)

34. Tudo isso desvela um sentido claro, sistemático, na Constituição, de impor a estrita limitação por lei da margem de discricionarismo do Executivo, no provimento dos cargos públicos, de modo a estabelecer salvaguardas eficazes do sistema de acesso isonômico à função pública, em detrimento das mazelas da tradição clientelística.

35. Essa orientação teleológica estaria comprometida, se o regime de provimento de cargos fosse aberto à disciplina ilusória dos decretos-leis.

(...)

79. Em segundo lugar, de qualquer modo, a organização em carreira, que, para o Ministério Público, é imperativo constitucional, constitui, em si mesma, garantia contra normas casuísticas de acesso, determinadas em norma legal de beneficiários certos.

80. Organização em carreira não é apenas a reserva privativa do provimento dos cargos de escalão superior aos titulares dos inferiores; a carreira implica também em fixação de critérios legais objetivos, impessoais, para o acesso, que, no direito brasileiro, sempre se traduziram através da promoção.

81. Por isso, como igualmente já se notou, o prover cargos públicos é competência do Poder Executivo, mas fixar a forma de provimento é matéria de reserva da lei, para que se faça em normas gerais que delimitem a discricionariedade da administração".

Celso de Mello:

"A Constituição não autoriza o Presidente da República, mediante decreto-lei, a pretexto de criar cargos públicos, (a) alterar-lhes a forma de provimento, (b) estabelecer uma nova classe, para efeito de carreira e de progressão funcional dentro do Ministério Público e (c) fixar, em desacordo com a própria organização sistêmica dessa Instituição, critério único de promoção".

Naquele julgamento, na questão aludida, prevaleceu, em sentido contrário, a opinião do Ministro Octavio Gallotti. Mas a argumentação de Sua Excelência é esclarecedora, para a interpretação do atual modelo constitucional do Ministério Público Federal:

"É certo que a Lei Fundamental pressupõe a existência de carreira, nos diversos ramos do Ministério Público da União, tanto que se referiu a ela, ao estipular o requisito do concurso público, de provas e títulos, para ingresso na classe inicial.

Veja-se, porém, que, ao versar a carreira da magistratura estadual, a Constituição regulou, pormenorizadamente, as condições de acesso e promoção (art. 144).

Em relação ao Ministério Público dos Estados, a Constituição (art. 96 e parágrafo único) remeteu a matéria à lei complementar, que veio a dispor sobre os critérios de ascensão, segundo os princípios alternados do merecimento e da antiguidade (Lei Complementar nº 40/81, artigos 47 a 51).

No concernente ao Ministério Público da União, o constituinte limitou-se, todavia, a aludir à carreira, para estabelecer a exigência do concurso, relegando integralmente as normas de regência da progressão ao campo da lei ordinária e, em consequência, do ato equiparado (decreto-lei), adequado para a criação dos cargos que compõem os degraus a serem sucessivamente percorridos”.

Ou seja, para o Supremo Tribunal Federal, naquela distinta realidade normativa – o que hoje não ocorre, enfatize-se -, a ausência, no Texto Constitucional, em relação ao Ministério Público Federal, de previsão de promoção, no regime alternado de merecimento e antiguidade, selou o resultado do julgamento.

No caso dos Ministérios Públicos dos Estados, porém, em relação aos quais a Constituição Federal anterior previra a organização em carreira e a Lei Orgânica Nacional nº 40/81 estipulara os critérios da antiguidade e merecimento, o Supremo Tribunal Federal, mais de uma vez, reconheceu a inconstitucionalidade de leis estaduais que pretendiam realizar movimentações de integrantes da instituição, através de outros expedientes.

MANDADO DE SEGURANÇA. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE. I. LEGITIMIDADE ATIVA DE MEMBRO DO "PARQUET" LOCAL PARA POSTULAR, EM MANDADO DE SEGURANÇA, A INVALIDADE DE ATOS DE NOMEAÇÃO PARA CARGOS DA CARREIRA, BUSCANDO, DESSE MODO, RESGUARDAR SUA POSIÇÃO NO QUADRO FUNCIONAL. II.HIPÓTESE QUE NÃO EXIGE EXAME DE PROVAS NEM DE SITUAÇÃO FUNCIONAL COMPLEXA JUSTIFICA O MANDADO DE SEGURANÇA. III. A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI DEVE SER PROCLAMADA PELA MAIORIA ABSOLUTA DOS MEMBROS DO TRIBUNAL (ART-116 DA CONSTITUIÇÃO), O QUE NÃO FAZ NECESSARIA A PRESENCA DE TODOS OS JUIZES DO ÓRGÃO COLEGIADO NA SESSAO DE JULGAMENTO. IV.E INCONSTITUCIONAL O ART-213 DA LEI ORGÂNICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA PARAIBA, QUE HOSTILIZA CRITÉRIOS DE PROGRESSAO NA CARREIRA, ESTABELECIDOS NO ART-47-PAR-2. DA LEI COMPLEMENTAR 40/81. MATÉRIA RESERVADA, PELO ART-96-PARAGRAFO ÚNICO DA CARTA DA REPÚBLICA, A LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. V.O ACÓRDÃO MERECE REFORMA SOMENTE QUANDO ESTATUI QUE O GOVERNADOR SE ENCONTRA OBRIGADO AO IMEDIATO PROVIMENTO DOS CARGOS DE PROCURADOR DE JUSTIÇA A QUE SE REFERE A LIDE. ART-6., COMBINADO COM O ART-200 DA CONSTITUIÇÃO. (RE 100148, Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK, TRIBUNAL PLENO, julgado em 10/05/1984, DJ 29-06-1984 PP-10752 EMENT VOL-01342-07 PP-01305 RTJ VOL-00111-01 PP-00393).

CONSTITUCIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ORGANIZAÇÃO EM CARREIRA. LEI DO ESTADO DE GOIAS N. 9.240, DE 30.8.82, QUE EM SEUS ARTIGOS 35, E PARAGRAFO ÚNICO, E 36, CRIA TREZE CARGOS DE PROCURADOR DE JUSTIÇA, MANDA PROVE-LOS POR PROMOTORES DE JUSTIÇA, SUBSTITUTOS DE PROCURADORES DE JUSTIÇA NO IMPEDIMENTO DESTES, E DETERMINA A EXTINÇÃO DE TAIS CARGOS QUANDO VAGAREM, APÓS O PRIMEIRO PROVIMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA DE MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO, CONCEDIDO PARA QUE PUDESSEM CONCORRER AOS NOVOS CARGOS CRIADOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DOS LITISCONSORTES, PROCURADORES SUBSTITUTOS, BENEFICIARIOS DA LEI. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, PARA RECONHECER-SE A INCONSTITUCIONALIDADE DOS CITADOS DISPOSITIVOS DA LEI ESTADUAL, POR OFENSIVOS AO ART. 96 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E, POR TAL VÍCIO, NÃO SERVIREM NEM AOS IMPETRANTES DA SEGURANÇA, QUE SE CASSA, NEM AOS RECORRENTES.(RE 101241, Relator(a): Min. DÉCIO MIRANDA, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/1985, DJ 02-08-1985 PP-12051 EMENT VOL-01385-03 PP-00637 RTJ VOL-00114-02 PP-00738).

A posição do Supremo Tribunal Federal é, assim, clara e consolidada: nem a lei - ordinária ou complementar - tem aptidão para violar o sistema de proteção concedido aos integrantes do Ministério Público Federal.

Menos, ainda, repita-se, uma portaria; ou, uma portaria sobre outra portaria.

Na linha, aliás, de todas as manifestações produzidas na ADI 3946”.

O Conselho Superior não poderia substituir os procedimentos de promoção e remoção, sob os critérios republicanos, individuais – constitucionais – da antiguidade e do merecimento, por eleição coletiva, com novo corpo eleitor, vinculado, apenas, à declamação sumaríssima do eligo in summum pontificem, nos termos das opções da portaria da Procuradoria-Geral da República.

Por fim, os embargos de declaração deixam claro no que resultou o modelo privatizante do Ministério Público Federal:

“Na organização do Ministério Público Federal estabelecida na Lei Complementar nº 75/93, o membro que exerce essa função de Procurador dos Direitos do Cidadão no âmbito das Procuradorias da República nos Estados é o Procurador Regional dos Direitos do Cidadão, um membro da Instituição, investido no cargo público de Procurador da República em razão da posse, lotado, no caso, em uma unidade da Procuradoria da República do Estado de São Paulo, e designado para atuar perante a primeira instância da Justiça Federal, e, por conseguinte, dotado de plena capacidade postulatória. Veja-se que diverso é o caso dos Núcleos de Apoio da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão nas cinco regiões judiciárias, que são compostos por Procuradores Regionais da República integrantes das respectivas Procuradorias Regionais da República”.

Como bem ressaltou a Procuradoria Regional da República, a carreira do Ministério Público Federal é dividida em três graus.

A Lei Complementar nº 75/93:

Art. 44. A carreira do Ministério Público Federal é constituída pelos cargos de Subprocurador-Geral da República, Procurador Regional da República e Procurador da República.

Parágrafo único. O cargo inicial da carreira é o de Procurador da República e o do último nível o de Subprocurador-Geral da República.

Art. 68. Os Procuradores Regionais da República serão designados para oficiar junto aos Tribunais Regionais Federais.

Parágrafo único. A designação de Procurador Regional da República para oficiar em órgãos jurisdicionais diferentes dos previstos para a categoria dependerá de autorização do Conselho Superior.

Art. 69. Os Procuradores Regionais da República serão lotados nos ofícios nas Procuradorias Regionais da República.

Art. 70. Os Procuradores da República serão designados para oficiar junto aos Juízes Federais e junto aos Tribunais Regionais Eleitorais, onde não tiver sede a Procuradoria Regional da República.

Parágrafo único. A designação de Procurador da República para oficiar em órgãos jurisdicionais diferentes dos previstos para a categoria dependerá de autorização do Conselho Superior.

Ocorre que a portaria do inquérito civil público foi subscrita por Procurador da República.

Procurador da República “lotado” – como se fosse o porteiro da sala de audiências –  na Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão, que é órgão de segundo grau na estrutura do Ministério Público Federal.

No lugar da Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão, criou-se, sabe-se lá a partir de quais vontades e casuísmos, os tais “Núcleos de Apoio da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão nas cinco regiões judiciárias”, segundo os embargos de declaração.

A subversão legal é total.

Se não fosse por todas as razões, é evidente que Procurador da República não poderia oficiar em Procuradoria Regional, dos Direitos do Cidadão ou qualquer outra.

E Procuradoria Regional só pode oficiar “junto aos Tribunais Regionais Federais”, segundo a lei complementar.

Apesar da lei complementar autorizar a designação para órgãos distintos dos titularizados pelos profissionais do Ministério Público Federal, a medida é atribuição do Conselho Superior, não da Procuradoria-Geral da República.

Por estes fundamentos, integro a presente fundamentação à produzida no âmbito do agravo interno, para negar provimento aos embargos de declaração.

É o voto.

Desembargador Federal Fábio Prieto de Souza