V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto em mandado de segurança impetrado pela Embraer S/A, contra ato praticado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em São José dos Campos/SP, com o objetivo de obter provimento jurisdicional que lhe garanta o direito à escrituração dos créditos de PIS e COFINS, decorrentes da aquisição de insumos para fabricação de seus produtos, quando da venda dos produtos finais, nas hipóteses em que a saída seja isenta, não tributada, tributada com alíquota zero ou sujeita à suspensão de lançamento, inclusive no regime de "drawback", bem como o direito de compensar os valores acumulados desde agosto de 2004, com parcelas vencidas e vincendas dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.

Inicialmente, destaco que o art. 195, §12, da Constituição Federal remeteu à lei o regramento do regime de não-cumulatividade às contribuições sociais, não sendo tal sistemática de instituição obrigatória, cabendo ao legislador ordinário definir em quais hipóteses a não-cumulatividade é conveniente e oportuna.

Por sua vez, o regime monofásico concentra a cobrança do tributo em uma etapa da cadeia produtivo, desonerando a etapa seguinte. Ainda que, para sua instituição, a alíquota incidente seja majorada, trata-se de técnica regular de tributação autorizada expressamente no art. 128 do CTN.

"Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação."

Com efeito, ao regular a possibilidade de escrituração de créditos do PIS da COFINS incidentes monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva, os artigos 3º, I, “b”, de ambas as Leis n. 10.637/02 e 10.833/03, indicaram a impossibilidade de tomada destes créditos. Vale dizer: se sobre a receita gerada na operação anterior, incidiram as contribuições para o fabricante no regime monofásico, não há que se falar em crédito gerado à empresa varejista que revende os bens à alíquota zero (na operação seguinte).

Filio-me ao entendimento da jurisprudência da Segunda Turma do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual inexiste direito a creditamento, por aplicação do princípio da não cumulatividade, na hipótese de incidência monofásica do PIS e da COFINS, porquanto inocorrente, nesse caso, o pressuposto lógico da cumulação. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. REPORTO. REGIME ESPECIAL NÃO CUMULATIVO. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

I - Muito embora o Superior Tribunal de Justiça possua jurisprudência no sentido de que o aproveitamento de créditos relativos ao PIS e a COFINS, conforme disposição do art. 17 da Lei n. 11.033/2004, não é de exclusividade dos contribuintes beneficiários do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (REPORTO), verifica-se, a despeito de tal entendimento, que as receitas sujeitas ao pagamento de PIS e COFINS, em regime especial de tributação monofásica, não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do regime de incidência não cumulativo.

II - Agravo interno improvido"

(AgInt no AREsp 1.218.476/MA, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 28.5.2018).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CARACTERIZADA. PIS E COFINS. LEI 11.033/2004, ARTIGO 17. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.

2. Impende registrar que o entendimento adotado no REsp 1.051.634/CE não consubstancia o posicionamento desta Segunda Turma do STJ. 3. O Tribunal a quo, ao analisar a controvérsia, consignou: "As receitas da impetrante decorrentes da venda de veículos estão sujeitas ao regime monofásico. Daí que inexiste crédito aproveitável, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (...) No mesmo sentido: RE 762.892 AgR, r. Min. Luiz Fux, 1ª Turma do STF em 24.03.2015(...). Além disso, "a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento" (fl. 322-324, e-STJ).

4. O entendimento do acórdão recorrido encontra-se pacificado na jurisprudência da Segunda Turma do STJ, segundo o qual inexiste direito a creditamento, por aplicação do princípio da não cumulatividade, na hipótese de incidência monofásica do PIS e da Cofins, porquanto inocorrente, nesse caso, o pressuposto lógico da cumulação.

5. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial.

(AREsp 1530466/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 18/11/2019)

No âmbito desta Corte Regional, prevalece o entendimento firmado pela 2ª Turma da Corte Superior, confiram-se precedentes:

TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PIS E COFINS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. ART. 17 DA LEI 11.033/04. RESTRIÇÃO ART. 111 - CTN. APELAÇÃO IMPROVIDA.

-O sistema de incidência monofásica do PIS e da COFINS constitui-se da concentração da tributação nas etapas de produção e importação, desonerando as etapas subsequentes de comercialização.

-A incidência do PIS e da COFINSna atividade econômica da apelante, como indica a própria inicial, se dá de modo monofásico.

-Na hipótese, por tratar-se de tributo monofásico, inexistem incidências múltiplas ao longo do ciclo econômico, pressuposto fático necessário para a adoção da técnica do creditamento.

- No tocante à possibilidade de creditamento prevista no art. 17 da Lei nº 11.033/2004, há que se ressaltar que tal legislação é aplicável especificamente aos beneficiários do REPORTO (Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária), situação na qual, consoante se infere dos autos, a apelante não se enquadra. A previsão contida nesse dispositivo legal não possui o alcance pretendido pela impetrante, porquanto se trata de política de benefício fiscal, devendo ser interpretado restritivamente, consoante dispõe o artigo 111 do Código Tributário Nacional.

- No caso, adotada a orientação 2ª Turma do STJ.

-Apelação improvida.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0020578-51.2007.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 17/07/2020, Intimação via sistema DATA: 23/07/2020)

DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. CREDITAMENTO. NÃO CUMULATIVIDADE. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. ARTIGO 17 DA LEI 11.033/2004. IMPOSSIBILIDADE.

1. O artigo 17 da Lei 11.033/2004, que prevê a manutenção de créditos vinculados a atividades de vendas, mesmo com alíquota zero de PIS/COFINS, não se aplica se for monofásica a tributação e não tenham, pois, sido recolhidas, pela autora, as contribuições sociais nas operações respectivas.

2. Ainda que eventualmente não consolidada a jurisprudência na Corte Superior, a cada Tribunal cabe, no âmbito da respectiva jurisdição, preservar estável, integre coerente o pronunciamento uniforme de seus órgãos (artigo 926, CPC).

3. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004580-82.2018.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 08/05/2020, Intimação via sistema DATA: 11/05/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEIS NºS 10.637/02 E 10.833/03. LEI Nº 11.033/04. REPORTO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 111, DO CTN. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

A jurisprudência majoritária do e. STJ sobre o tema é de que “as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos 2º, § 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003’ e que, portanto, 'não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa”.No mesmo sentido é o entendimento da 4ª Turma: AC 00026923720104036002, relatora Des. Federal MÔNICA NOBRE, e-DJF3 25.10.2017 e AMS nº 00043280720074036111, relator Des. Federal MARCELO SARAIVA, e-DJF3 26.07.2017.Ausente a relevância na fundamentação, deve ser mantida a decisão agravada. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5001860-96.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 20/08/2018, Intimação via sistema DATA: 02/07/2019)

No presente caso, inaplicável o disposto no art. 17 da Lei n.º 11.033/04 à impetrante, porquanto sua incidência limita-se às operações comerciais envolvendo máquinas, equipamentos e outros bens adquiridos pelos beneficiários do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO e, por se tratar de benefício fiscal, deve ser interpretado restritivamente, consoante dispõe o artigo 111 do Código Tributário Nacional.

Ademais, o benefício do art. 17 da Lei nº 11.033/2004, que prevê a manutenção de créditos vinculados a atividades de vendas, mesmo com alíquota zero de PIS/COFINS, só se aplicaria no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que efetivamente não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico, que não têm legitimidade, portanto, para pleitear o referido creditamento.

Com efeito, não há que se falar em ofensa ao princípio da não-cumulatividade, pois a formatação desse princípio foi posto a cargo da legislação infraconstitucional, que poderá moldá-la, determinando a vedação à cumulatividade em determinados casos, v.g., por meio da constituição de créditos, e, noutras hipóteses, afastar o referido creditamento.

Certo é que, se houvesse qualquer empecilho para à limitação da não-cumúlatividade pela Lei stricto sensu, não teria qualquer utilidade o estabelecido no artigo 3° das Leis 10.637/02 e 10.833/03, porquanto teria que ser estendida a todos os contribuintes do PIS/PASEP e da COFINS, que exercem qualquer atividade sujeita à exação tributária.

Desta feita, diante da impossibilidade da extensão do contido no artigo 17 da Lei 11.033/04, à impetrante, inexistindo, portanto, direito à escrituração de crédito em razão de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, inclusive no regime de "drawback", restam prejudicados os demais pedidos sucessivos formulados.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo.

Sem condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.