V O T O

As razões expostas pela agravante em nada abalam a anterior fundamentação.

Inicialmente, há de se reafirmar, no presente caso, a possibilidade de aplicação do disposto no art. 932 do CPC, que conferiu ao Relator a possibilidade de dar ou negar provimento ao recurso.

"Art. 932. Incumbe ao relator:

I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;

II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal;

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

IV - negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

(...)

Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível."

Quanto à questão principal, reitere-se que, no presente feito, cinge-se o objeto da controvérsia a anulação do Auto de Infração nº 10875.004529/2002-37, com condenação da ré ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios.

Informa a autora que obteve autorização judicial para compensar os valores indevidamente recolhidos ao PIS, nos moldes dos Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449/88, com parcelas vincendas da mesma exação, observando-se o disposto na Lei Complementar nº 7/70, conforme sentença proferida nos autos da Ação Declaratória nº 95.0038842-1, que tramitou perante a 3ª Vara Federal da Subseção Judiciária de São Paulo.

Todavia, a autoridade tributária, após a análise da documentação do referido processo judicial, lavrou o mencionado auto de infração, em 26.09.2002, objetivando a cobrança de diferenças apuradas no pagamento do PIS, sob o fundamento de que a Lei nº 7.691/88 teria revogado o parágrafo único do art. 6º, da Lei Complementar nº 7/70, extinguindo o prazo de seis meses entre o fato gerador e o pagamento da contribuição.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, a quem compete em última instância velar pela correta aplicação da legislação infraconstitucional, já se pronunciou sobre a aludida controvérsia, firmando entendimento de que a previsão do parágrafo único do art. 6º da Lei Complementar nº 7/70 não se refere ao prazo de recolhimento, mas à base de cálculo do PIS, consistente no faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, e que não incide correção monetária sobre essa base de cálculo, uma vez que a atualização só é possível a partir da ocorrência do fato gerador quando se tratar de contribuinte sujeito ao regime do PIS semestral, ou seja, de empresas comerciais ou mistas.

Outrossim, cabe ressaltar que a colenda Corte Superior firmou entendimento no sentido de que as alterações promovidas pela Lei nº 7.691/88 e pelas leis posteriores modificaram somente o prazo de recolhimento e não a base de cálculo da exação.

Nesse sentido, os seguintes julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA - CONTRIBUIÇÃO AO PIS - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF - PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL - TERMO INICIAL - HOMOLOGAÇÃO EXPRESSA OU TÁCITA - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - FATURAMENTO DO SEXTO MÊS ANTERIOR AO DA OCORRÊNCIA DO FATO IMPONÍVEL - ART. 6º, § ÚNICO, DA LC Nº 07/70 - CORREÇÃO MONETÁRIA - NÃO INCIDÊNCIA - PRECEDENTES.

...

- Consoante entendimento harmônico de ambas as Turmas integrantes da eg. 1ª Seção, a base de cálculo do PIS, sob o regime da LC 07/70, é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador.

- A iterativa jurisprudência da 1ª Seção firmou entendimento majoritário no sentido de não admitir a correção monetária da base de cálculo do PIS por total ausência expressa previsão legal.

..."

(REsp nº 709.115, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, DJ 15/08/05)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. LC 07/70. CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO COM OUTROS TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA.

1. A ratio essendi da LC 07/70 revela inequívoca intenção do legislador em beneficiar o contribuinte com a instituição da base de cálculo consistente no faturamento do semestre anterior (PIS SEMESTRAL), máxime em se tratando de inovação no campo da contribuição social, funcionando a estratégia fiscal como singular vacatio legis. Precedentes uniformizadores das turmas que compõem a Seção.

2. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador tem caráter político que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário.

3. A 1ª Turma desta Corte, por meio do Recurso Especial nº 240.938/RS, cujo acórdão foi publicado no DJU de 10/05/2000, reconheceu que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador do PIS constitui a base de cálculo da incidência.

4. A base de cálculo do PIS não pode sofrer atualização monetária sem que haja previsão legal para tanto. A determinação de sua exigência é sempre dependente de lei expressa, de forma que não é dado ao Poder Judiciário aplicá-la, uma vez que não é legislador positivo, sob pena de determinar obrigação para o contribuinte ao arrepio do ordenamento jurídico-tributário. Ao apreciar o SS nº 1853/DF, o Exmo. Sr. Ministro Carlos Velloso, Presidente do STF, ressaltou que "A jurisprudência do STF tem-se posicionado no sentido de que a correção monetária, em matéria fiscal, é sempre dependente de lei que a preveja, não sendo facultado ao Poder Judiciário aplicá-la onde a lei não determina, sob pena de substituir-se ao legislador (V: RE nº 234003/RS, Rel. Min. Maurício Corrêa; DJ 19.05.2000).

5. A 1ª Seção, deste Superior Tribunal de Justiça, em data de 29/05/01, concluiu o julgamento do RESP nº 144.708/RS, da relatoria da eminente Ministra Eliana Calmon (seguido dos RESP nºs 248.893/SC e 258.651/SC), firmando posicionamento pelo reconhecimento da característica da semestralidade da base de cálculo da contribuição para o PIS, sem a incidência de correção monetária.

..."

(REsp nº 657.230, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ de 22/08/05)

"TRIBUTÁRIO. DECRETOS-LEIS Nºs 2.445/88 E 2.449/88. PIS. BASE DE CÁLCULO. PRECEDENTES. CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. A Primeira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido de que a base de cálculo da contribuição ao PIS, até o advento da MP n.º 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária.

2. A incidência da correção monetária, com fundamento no art. 1º da Lei nº 7.691/88, somente será admitida a partir do fato gerador até a data do efetivo pagamento. Precedentes.

3. Recurso especial provido."

(REsp nº 636.391, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 09/05/05)

No mesmo sentido, os seguintes julgados da Terceira Turma desta Egrégia Corte:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO JUDICIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. LC Nº 7/70, ART. 6º, PARÁGRAFO ÚNICO. BASE DE CÁLCULO. "SEMESTRALIDADE". CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA ALCANÇADOS PELA COISA JULGADA.

Consoante entendimento desta Terceira Turma, a sentença proferida em embargos à execução, desfavorável à União, está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório quando o valor da execução for superior a 60 (sessenta) salários mínimos, como é o caso.

De acordo com a jurisprudência pacífica no âmbito da Turma e do STJ, a regra do art. 6º, parágrafo único, da Lei Complementar nº 7/70, institui critério de apuração da base imponível da contribuição ao PIS, o que dá ao sujeito passivo da obrigação tributária (identificado no art. 3º, "b", da LC 7/70) o direito de calcular o tributo de acordo com o faturamento do sexto mês anterior ao da competência, sem correção monetária.

Aptidão dos documentos juntados aos autos para prova do pagamento, em relação aos quais a União manifestou sua posterior concordância. Fixados os critérios de correção monetária na fase de conhecimento, não é possível reavivar sua discussão na fase de execução, sob pena de afronta à imutabilidade da coisa julgada material.

Não é possível processar a execução por um valor superior ao pretendido pela própria exequente, consoante pacífica jurisprudência a respeito, razão pela qual os embargos à execução deveriam ter sido julgados improcedentes.

Condenação da União nos ônus da sucumbência, esclarecendo que não há "reformatio in pejus".

Apelação a que se nega provimento. Remessa oficial, tida por submetida, parcialmente provida".

(AC nº 2009.03.99.015122-1, Rel. Juiz Fed. Conv. Renato Barth, DJe 09/08/10)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS. DECRETOS-LEIS 2.445/88 E 2.449/88. DEPÓSITOS EFETUADOS EM AÇÃO PRECEDENTE. LEVANTAMENTO PARCIAL. AUSÊNCIA DA JUNTADA DE PLANILHA DE CÁLCULOS. IRRELEVÂNCIA. DISCUSSÃO QUE SE CINGE À INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS DE REGÊCIA. CONVERSÃO EM RENDA. CONTROVÉRSIA. PLEITO DE CONVERSÃO EM RENDA, COM APURAÇÃO, AINDA DE CRÉDITO EM FAVOR DA OFICIALIDADE. INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA DA LEGISLAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.

1. A ausência da planilha de cálculos nos autos de agravo de instrumento é irrelevante quando se constata que a discussão se resume em apurar quais os critérios jurídicos a serem aplicados ao cálculo com vistas a apurar o que seria devido à União Federal e o que deveria ser levantado pelo contribuinte.

2. Reconhecida a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nº 2.445/88 e 2.449/88, a contribuição ao PIS voltou à regência da LC n.º 7/70, com as alterações.

3. Os artigos 69, IV, 'b', da Lei nº 7.799/89 (na redação da Lei nº 8.019/90), 52, IV da Lei nº 8.383/91 (na redação da Lei nº 8.850/94) e 57 da Lei nº 9.069/95, referiam-se à data do fato gerador do tributo, que, pela regra da semestralidade prevista na LC 7/70, levava em conta a base de cálculo de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador. Não se referiam, pois, ao mês da formação da base de cálculo.

4. Não há, portanto, que com a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis n.º 2.445/88 e 2.449/88 e o retorno da regência da contribuição à LC 7/70 houve majoração da base de cálculo da contribuição ao PIS.

5. Não procede a pretensão de se aplicar correção sobre a base de cálculo da contribuição ao PIS, sob a égide da regra da semestralidade, isto é, entre a formação da base de cálculo e o da ocorrência do fato gerador, seis meses depois. Precedentes deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça.

6. Agravo de instrumento improvido"

(AI nº 2003.03.00061242-9, Rel. Des. Fed. Nery Junior, DJ 13/04/05)

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. DECRETOS-LEI NºS 2.445 E 2.449/88. INCONSTITUCIONALIDADE PACIFICADA. INDÉBITO FISCAL. CRITÉRIO DE APURAÇÃO DO DÉBITO FISCAL SOB A VIGÊNCIA DA LC Nº 7/70. REGIME DE SEMESTRALIDADE (ARTIGOS 6º, PARÁGRAFO ÚNICO, E 3º, ALÍNEA 'B'). COMPENSAÇÃO. LIMITES E CONDIÇÕES. SUCUMBÊNCIA. COMUNICAÇÃO AO FISCO. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO FISCAL.

...

4. Cabe reconhecer, com base na jurisprudência pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, a procedência da tese de que o regime de semestralidade, previsto no artigo 6º, parágrafo único, da LC nº 7/70, define, não prazo de pagamento, mas, verdadeiramente, critério de apuração da base de cálculo, conferindo ao contribuinte, sujeito à modalidade de tributação prevista no artigo 3º, alínea 'b', (empresas comerciais e mistas), o direito de calcular, mês a mês, na vigência da LC nº 7/70, a contribuição ao PIS, de acordo com o faturamento do sexto mês anterior ao da competência, sem correção monetária, cabível apenas, depois, sobre o valor do tributo apurado e devido, desde o respectivo fato gerador.

..."

(AC nº 1999.03.99.101337-7, Rel. Des. Fed. Carlos Muta, DJ 12/01/05)

Há de se destacar que a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.127.713/SP, inserido na sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 543-C do CPC/73 (Tema 412), definiu que a base de cálculo do PIS, até a edição da Medida Provisória nº 1.212/1995, era o faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao do fato gerador, nos termos do art. 6º, caput e parágrafo único da LC nº 7/70. Eis a respectiva ementa:

"TRIBUTÁRIO. PIS. SEMESTRALIDADE. ART. 6º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 7/70. NORMA QUE SE REFERE À BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.

1. O art. 6º, parágrafo único, da Lei Complementar 7/70 não se refere ao prazo para recolhimento do PIS, mas à base de cálculo do tributo, que, sob o regime da mencionada norma, é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador.

2. Recurso Especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8º da Resolução STJ 8/2008.

(REsp 1127713/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 13/09/2010)

Frise-se que o referido decisum amparou a edição do Verbete Sumular nº 468/STJ, de seguinte teor: "A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n. 1.212/1995, era o faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao do fato gerador".

Ressalta-se, ainda, que a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que "o PIS tem como fato gerador o faturamento mensal, mas sua base de cálculo é o faturamento de seis meses anteriores a sua ocorrência, não sendo cabível a correção monetária no regime da semestralidade, na sistemática da LC nº 7/70." (in, REsp 1327157/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015).

No mesmo sentido, v.g., STJ, REsp 1019741/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 08/02/2011; REsp 1013417/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 20/09/2010; REsp 1003536/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 22/09/2008; EREsp 255.519/PR, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2004, DJ 06/09/2004.

Vê-se, desse modo, que o parágrafo único do art. 6º da Lei Complementar nº 7/70 determina que a contribuição ao PIS devida no mês de referência seja calculada com base no faturamento do sexto mês anterior, resultando um considerável período entre a base de cálculo apurada e a data do vencimento da obrigação tributária, portanto, o faturamento do sexto mês anterior deve ser considerado a base de cálculo da obrigação e não o seu fato gerador.

Assim, se o fato gerador não é o faturamento do sexto mês anterior, o que a empresa recolhe na realidade é a contribuição do próprio mês, utilizando o faturamento do sexto mês anterior apenas como base de cálculo.

Ademais, se a Lei nº 7.691/88 e a legislação que lhe seguiu trataram apenas dos prazos e da correção monetária aplicável ao recolhimento da contribuição ao PIS devida a partir do fato gerador, forçoso concluir que os valores apontados pelo Fisco indubitavelmente decorrem da inobservância da sistemática prevista da Lei Complementar nº 7/70.

A partir dos efeitos da citada medida provisória, a base de cálculo dessa contribuição passou a ser do faturamento do mês anterior.

Dessa forma, releva ressaltar que a apuração do tributo no período até 02/96 deve ser realizada com base na "semestralidade", sem atualização monetária.

Seguem julgados que tratam do tema em questão:

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. PIS. EXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO NO PERÍODO DE NOVEMBRO DE 1995 A DEZEMBRO DE 1998. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEIS N. 2.445/88 e 2.449/88. RESTAURAÇÃO DOS EFEITOS DA LEI COMPLEMENTAR 7/70. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE PARTE DO ART. 18 DA LEI N. 9.715/98 (ADI 1.417). PRAZO NONAGESIMAL DA LEI N. 9.715/98 CONTADO DA VEICULAÇÃO DA PRIMEIRA EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.212/95.

1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.

2. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.136.210/PR, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos nos termos do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento segundo o qual, no período de competência entre outubro de 1995 a fevereiro de 1996 e de março de 1996 a outubro de 1998, a contribuição para o PIS é regida pela Lei Complementar 7/70 e pela Medida Provisória 1212/95 e suas reedições, respectivamente.

3. Dessa forma, de outubro de 1995 até 28 de fevereiro de 1996 (início da vigência das alterações introduzidas pela Medida Provisória 1.212, de 28 de novembro de 1995), a cobrança das contribuições destinadas ao PIS era regida pelo disposto na Lei Complementar 7/70. A partir de março de 1996 e até a publicação da Lei n. 9.715, de 25 de novembro de 1998, a contribuição restou disciplinada pela Medida Provisória 1.212/95 e suas reedições, existindo, portanto, uma continuidade da exigibilidade da exação.

Agravo regimental improvido."

(AgRg no AREsp 19.488/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 04/10/2011)

"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS . COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO. IMUNIDADE. ART. 155, § 3º, CF. NÃO RECONHECIMENTO. BASE DE CÁLCULO. 6º MÊS ANTERIOR AO DO FATO GERADOR. NÃO ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. CERTEZA E LIQUIDEZ. SUBSTITUIÇÃO. CDA. ADMISSIBILIDADE. MERO CÁLCULO ARITMÉTICO. TAXA SELIC. CONSTITUCIONALIDADE.

1. Remessa oficial e apelação em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução, para determinar a redução do crédito tributário, mediante atualização monetária da base de cálculo da contribuição ao PIS, devido nos termos da Lei Complementar n. 7/70, a partir do próprio mês correspondente ao fato gerador, e não desde o 6º (sexto) mês anterior ao faturamento.

2. (...).

6. Lavrado o auto de infração, exigiu-se recolhimento da contribuição ao PIS sobre o faturamento, a teor dos referidos diplomas, relativo ao período de janeiro de 1992 a setembro de 1995 (fls. 26/27).

7. Em ação mandamental que tramitou perante o MM. Juízo da 9ª Vara Federal Cível de São Paulo, o Embargante buscou tutela jurisdicional que lhe garantisse a não sujeição ao regime de substituição tributária instituído pela Portaria MF. 238/84. A pretensão foi provida, ficando então o Apelante desobrigado ao recolhimento do PIS no momento da aquisição dos combustíveis derivados de petróleo e de álcool etílico carburante. Referido tributo deveria ter sido recolhido após a venda desses produtos.

8. (...)

10. A alíquota de 0,75% foi corretamente aplicada, pois combinada a aplicação da Lei Complementar n. 7/70 (art. 3º, alínea "b") com a Lei Complementar n. 17/73 (art. 1º). Este dispositivo criou um adicional de 0,25% a partir do exercício financeiro de 1975, sobre a alíquota de 0,50% prevista no art. 3º, letra "b", da Lei Complementar n. 7, de 7 de setembro de 1970, calculada sobre o faturamento das empresas. O crédito fiscal refere-se a período de apuração compreendido entre jan/92 e set/95, donde se presume legítima a cobrança, visto ser esta a alíquota aplicável à época (até a edição da MP nº 1.212/95).

11. (...)

12. No que diz respeito à questão da semestralidade, a teor da jurisprudência pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, firmou-se o entendimento no sentido de que a previsão do art. 6º, parágrafo único, da Lei Complementar nº 7/70, não se refere ao prazo de recolhimento, mas, sim à base de cálculo do PIS, consistente no faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador. Assim, a base de cálculo, nos termos desse dispositivo, é o faturamento do sexto mês anterior, porém sem a atualização monetária. Precedente: TRF 3ª Região, 3ª Turma, AC 2004.61.20.004149-1, Relator Des. Fed. Márcio Moraes, DJU em 27/02/08, página 1285.

13. (...)

16. Remessa oficial improvida. Apelação parcialmente conhecida e improvida."

(APEL/REEX Nº 0026024-07.2009.4.03.9999/SP, Terceira Turma, Rel. Desemb Cecília Marcondes, D.E. Publicado em 16/07/2013)

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS. RESPONSABILIDADE DO POSTO DE COMBUSTÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NÃO CARACTERIZADO. NULIDADE AFASTADA. SENTENÇA FAVORÁVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PORTARIA 238/1984-MF INCONSTITUCIONAL. APLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR 7/1970. REPRISTINAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. IMUNIDADE AFASTADA. ALÍQUOTA DE 0,75% CORRETAMENTE APLICADA. SEMESTRALIDADE. 1. Não caracteriza cerceamento de defesa a ausência de cópia do procedimento administrativo, pois não é documento essencial para a propositura da execução (art. 6º e incisos, da LEF). Aplicação também do artigo 41 da LEF. A embargante deveria demonstrar a efetiva utilidade e necessidade da requisição. 2. A sentença proferida no mandado de segurança não afastou a obrigatoriedade da embargante recolher o PIS, mas apenas determinou que ela recolhesse a contribuição após o faturamento, ou seja, sem aplicação da Portaria 238/1984. 3. Afastada a litispendência, pois não existe a tríplice identidade entre as duas ações (o MS e os embargos à execução). Exegese do artigo 301, § 2º, do CPC. 4. Afastada a imunidade prevista no art. 155, § 3º, da CF/1988. É legítima a cobrança do PIS sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do país. Súmula 659/STF. 5. Alíquota de 0,75% corretamente aplicada, nos termos das Leis Complementares 7/1970 e 17/1973, legislação aplicável ao caso (períodos de apuração entre maio de 1993 e setembro de 1995). 6. O cálculo deverá ser refeito para que, na apuração da base de cálculo, seja levado em consideração o faturamento do sexto mês anterior, sem indexação. 7. A Portaria 238/1984-MF, declarada inconstitucional pela sentença mandamental, não foi utilizada pelo Fisco na cobrança em tela, conforme se verifica da cópia da CDA, a qual traz como fundamento legal a Lei Complementar 7/1970. 8. A União esclareceu que o auto de infração respeitou a sentença proferida no mandado de segurança, tendo sido a cobrança fundamentada na Lei Complementar 7/1970, a qual não prevê o regime da substituição tributária. 9. Assim, não há que se falar em responsabilidade da Distribuidora de combustíveis, sendo responsável pelo recolhimento do PIS apenas a embargante, ou seja, o posto de combustíveis. 10. A embargante obteve o direito de recolher o PIS após o faturamento, ou seja, exatamente nos moldes da legislação anterior à Portaria 238, qual seja, a LC 7/1970, a qual disciplinava a cobrança do PIS à época dos fatos. 11. Não há que se falar em repristinação, porque não se trata de revogação da legislação, mas sim de decretação de inconstitucionalidade, não afastando, portanto, a aplicabilidade da Lei Complementar 7/1970. Precedente da Turma em caso análogo. 12. O STF já pacificou entendimento no sentido da recepção, pela CF/1988, da Lei Complementar nº 7/1970, que instituiu a cobrança do PIS. 13. Reforma da sentença, apenas para determinar que o cálculo seja refeito para que, na apuração da base de cálculo, seja levado em consideração o faturamento do sexto mês anterior, sem indexação. 14. Não se deve cogitar do afastamento de presunção legal da CDA, em razão da determinação para que seja refeito o cálculo, pois é possível obter-se seu novo valor mediante simples cálculo aritmético. 15. Deixo de condenar a União em honorários advocatícios, em face de sua sucumbência mínima. 16. Apelação parcialmente provida, apenas para determinar que o cálculo seja refeito para que, na apuração da base de cálculo, seja levado em consideração o faturamento do sexto mês anterior, sem indexação".

(AC 1227406/SP, Relator Desembargador Federal MÁRCIO MORAES; Terceira Turma; j: 07/02/2008, DJU Data: 27/02/2008, p. 1285)

Alega a União Federal que houve adesão da parte autora ao parcelamento especial (PAEX), nos termos da MP nº 303/2006, o que importa em confissão da dívida e consequente perda do objeto dos presentes autos.

No entanto, conforme se vê do extrato juntado ao recurso de apelação (fls. 410/411), em que pese constar: "ATIVA NÃO AJUIZAVEL COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA - ART 1 MP 303/06", o referido extrato aponta como zero em quantidade de pagamentos e de parcelamentos, com consulta realizada em 17/12/2007.

Compreende-se que tal parcelamento não restou formalizado.

Nos termos do art. 1º, § 3º, II da referida MP o parcelamento somente alcançará débitos que se encontram com a exigibilidade suspensa por força dos incisos III a V, do art. 151, do CTN, no caso do sujeito passivo renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se funda a ação.

Condicionado o parcelamento a tal renúncia, inexistente nos autos, não há que se falar em adesão ao parcelamento (PAEX).

Nesse sentido:

"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM ANÁLISE DE MÉRITO. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR DA PARTE. ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO. CONFISSÃO IRREVOGÁVEL E IRRETRATÁVEL DOS DÉBITOS. INOCORRÊNCIA, IN CASU. PEDIDO DE PARCELAMENTO NÃO CONCRETIZADO. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. JULGAMENTO DO MÉRITO DA AÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 515, § 3º, DO CPC/73 (CAUSA MADURA). PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÃO POR EDITAL. POSSIBILIDADE, QUANDO IMPROFÍCUA A INTIMAÇÃO POR OUTROS MEIOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 23 DO DECRETO Nº 70.235/72. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NO AUTO DE INFRAÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. PEDIDO IMPROCEDENTE.

1. A apelada não requereu expressamente a apreciação do agravo de instrumento convertido em retido, à revelia do disposto no § 1º do art. 523 do CPC/73, razão pela qual não se conhece do referido recurso.

2. O presente caso não comporta extinção da ação sem análise do mérito, com fulcro no art. 267, IV, do CPC/73. É certo que a adesão a programa de parcelamento implica na confissão irrevogável e irretratável dos débitos, o que conduz à perda superveniente do interesse de agir da parte e, consequentemente, à extinção da ação, nos termos do citado art. 267, IV, do CPC/73. Sucede que o pedido de parcelamento formalizado pela apelante não foi concretizado, uma vez que indeferido pela própria administração tributária, não havendo que se falar, portanto, em confissão do débito consubstanciado no auto de infração nº 13808.001439/99-74, tampouco em perda do objeto desta ação.

3. Tendo em vista que a causa comporta imediato julgamento, passa-se à análise do mérito da ação, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC/73.

4. De acordo com o art. 23 do Decreto nº 70.235/72, a intimação do contribuinte, em procedimento administrativo fiscal, deverá ser feita pessoalmente, por via postal ou por meio eletrônico. Restando improfícuo qualquer destes meios, admite-se a intimação por edital.

5. Consta dos autos que, em fiscalização empreendida no endereço de registro da empresa apelante, constatou o agente fiscal que a mesma havia encerrado suas atividades, razão pela qual não foi possível realizar a intimação. Trata-se da hipótese descrita no inciso I do art. 23 do Decreto nº 70.235/72 (intimação pessoal). Não havia necessidade, portanto, de a administração tributária realizar outras tentativas de intimação antes da publicação do edital, de onde se conclui inexistir qualquer nulidade quanto à intimação da apelante no auto de infração nº 13808.001439/99-74.

6. Diante da improcedência da ação, condena-se a apelante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor atribuído à causa, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC/73, montante que se mostra adequado e suficiente para remunerar de forma justa os patronos da apelada." (destaque nosso)

(TRF 3ª Região, APELAÇÃO CÍVEL nº 0014384-30.2010.4.03.6100/SP, Rel. Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, jul. 30/03/2017, D.E. Publicado em 17/04/2017).

Assim, a decisão ora agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do C. STJ e deste Eg. Tribunal, com supedâneo no art. 932, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder.

Por tais razões, nego provimento ao presente agravo.

É o voto.