V O T O

O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

Da admissibilidade da apelação

Tempestivo os recursos, deles conheço.

O autor, nascido em 24.10.2003, ajuizou em 18.08.2004 ação de investigação de paternidade n. 0086538-77.2004.826.0100 (1ª Vara Cível do Foro Central da Capital); no curso do processo o servidor faleceu (29.06.2007), tendo sido realizado exame de DNA com a filha do servidor, datado de 22.12.2009, que conclui probabilidade de paternidade de 99,99999%. Em 20.06.2013 foi proferida sentença em reconhecendo a paternidade do servidor em relação ao autor, transitada em julgado em 12.09.2013, sendo expedido em 10.12.2013 mandado de averbação no assentamento de nascimento do autor para que constasse o nome e qualificação do servidor como genitor do menor.

Com a averbação no registro de nascimento, o autor requereu administrativamente em 11.02.2014 a pensão por morte civil estatutária, na qualidade de filho menor, tendo o INSS concedido em 11.04.2014 a pensão temporária, com fundamento no art. 217, II, alínea “a”, da Lei n. 8.112/90, c.c. o inciso II do art. 2º da Lei 10.887/2004, com vigência a partir de 01.09.2010.

No entanto, o pagamento do benefício iniciou-se apenas na folha de pagamento de abril/2014, razão pela qual o autor ajuizou a presente ação, buscando o pagamento da pensão desde a data do óbito do instituidor da pensão (29.06.2007) até a data da concessão administrativa (01.04.2014), ou subsidiariamente, o pagamento do período de benefício de 01.09.2010 a 01.04.2014, reconhecido administrativamente e não pago.

O juiz sentenciante julgou o pedido parcialmente procedente para assegurar ao autor a manutenção do benefício de pensão por morte temporária, nos termos do artigo 217, inciso IV, da Lei nº 8.112/1990, até que complete 21 anos de idade, bem como para condenar o INSS ao pagamento dos valores em atraso desde 01.09.2010, descontando-se os valores eventualmente pagos ao autor, ponderando que:

a) os prazos prescricionais e decadenciais não fluem contra os absolutamente incapazes;

b) o termo inicial para recebimento do benefício corresponde à data do óbito do genitor, mas a retroação dos efeitos financeiros à data do óbito, no caso, implicaria pagamento em duplicidade do valor já pago a outra filha do falecido, no período de 29/06/2007 a 22/08/2010;

c) o autor tem direito ao recebimento da pensão, não podendo sofrer restrição por conta de situação que não possuía controle (habilitação tardia por conta do moroso processo de reconhecimento de paternidade).

O autor apela postulando o pagamento da pensão por morte desde o óbito do instituidor, ao passo que o INSS apela questionando os critérios da correção monetária.

Do direito à pensão por morte

O objeto do presente feito cinge-se ao termo inicial do direito à pensão por morte estatutário, reclamado pelo autor, afirmando fazer jus ao benefício na condição de filho menor de 21 anos, desde à data do óbito do instituidor.

Nos termos da Súmula n. 340 do Superior Tribunal de Justiça, a legislação aplicável à concessão da pensão por morte é aquela vigente ao tempo do óbito do segurado. O falecimento do servidor ocorreu em 29.06.2007, sendo aplicável a Lei n. 8.112/90.

Dispunha a Lei n. 8.112/90 sobre a pensão, à época do óbito:

Art. 215.  Por morte do servidor, os dependentes fazem jus a uma pensão mensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração ou provento, a partir da data do óbito, observado o limite estabelecido no art. 42.  

Art. 216. As pensões distinguem-se, quanto à natureza, em vitalícias e temporárias.

(...)

§ 2° A pensão temporária é composta de cota ou cotas que podem se extinguir ou reverter por motivo de morte, cessação de invalidez ou maioridade do beneficiário.

Art. 217. São beneficiários das pensões:

(...)

II – temporária:

a) os filhos, ou enteados, até 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez;

Os documentos dos autos demonstram que o ex-servidor era genitor do autor, menor de 21 anos, de forma que os requisitos exigidos pela lei se encontram preenchidos, sendo devida a pensão temporária, nos termos do art. 215 e 217, II, “a”, da Lei n. 8.112/90, na redação vigente ao tempo do óbito.

Da data inicial da pensão

O instituidor da pensão teve uma filha, nascida em 22.08.1989, que recebeu a pensão temporária, na qualidade de filha do servidor na proporção de 100% dos proventos, desde a data do óbito do ex-servidor até sua maioridade (de 29.06.2007 a 22.08.2010).

O autor, nascido em 24.10.2003, possuía dois anos de idade na data do falecimento do servidor público (29.06.2007), e teve que se valer de ação judicial para ver reconhecido a paternidade em relação ao instituidor da pensão, obtendo a averbação no registro de nascimento somente em 13.12.2013.

Assim, o autor requereu administrativamente a pensão temporária em 11.02.2014, tendo o Chefe da Seção Operacional da Gestão de Pessoas da Gerencia Executiva Norte/SP concedido a pensão temporária ao autor, na qualidade de filho, a partir de 01.09.2010, na cota parte equivalente a 100% dos proventos do ex-servidor, ocupante do cargo de analista previdenciário do quadro de pessoal do INSS, com fundamento no artigo 217, inciso II, alínea “a”, da lei 8.112/90, combinado com o inciso II, do artigo 2º, da Lei 10887/2004 (Portaria/INBSS/GEX/SOGP SP/NORTE N. 021/2014, DE 11.04.2014, publicado no DOU de 14.04.2014).

O autor pediu a instituição da pensão desde o falecimento do servidor, em 29.06.2007, nos termos do art. 215 da Lei n. 8.112/90, na redação vigente ao tempo do óbito, em atenção ao princípio do “tempus regit actum”, não tendo concorrido para a demora na habilitação, pois a ação de investigação de paternidade ajuizada em 2004 somente teve desfecho em 2013.

O Juiz determinou que o INSS procedesse ao pagamento das parcelas atrasadas, desde 01.09.2010, data em que a outra filha do servidor havia completado a maioridade e deixou de receber a pensão por morte, ao ponderar que a condenação do INSS ao pagamento em duplicidade de valor já pago a outra filha do falecido, no período de 29/06/2007 a 22/08/2010, poderia ensejar o enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário.

O autor requer a reforma da sentença para que o termo inicial da pensão corresponda à data do óbito do servidor, 29.06.2007, nos termos do art. 215 e 217, II, “a”, da Lei n. 8.112/90, em sua redação original, vigente à época do óbito.

Assiste razão à parte autora.

Em primeiro lugar, digno de nota que o autor (nascido em 24.10.2003) contava com dois anos de idade na data do óbito de seu genitor (servidor - óbito em 29.06.2007), com nove anos de idade na data em que foi reconhecida a paternidade do servidor em relação ao autor (trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade - 12.09.2013), com dez anos de idade na data do requerimento administrativo de pensão por morte perante o INSS (11.02.2014) e catorze anos na data da propositura da ação (21.05.2018), sendo absolutamente incapaz, nos termos do artigo 3º do CC, não correndo a prescrição no período, conforme prescrito no artigo 198, I, do CC.

Registre-se ainda que o artigo 215 da Lei n. 8.112/90, na redação vigente na data do óbito, em atenção ao princípio “tempus regit actum”, previa o pagamento da pensão desde o óbito do instituidor do benefício.

A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento no sentido de que o absolutamente incapaz, por não se sujeitar aos prazos prescricionais, tem o direito à pensão por morte no período compreendido entre o óbito do segurado e a data do pedido administrativo:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO FORMULADO APÓS O PRAZO DE TRINTA DIAS PREVISTO NO ART. 74, I, DA LEI 8.213/91. IRRELEVÂNCIA. NÃO CORRE PRESCRIÇÃO CONTRA MENOR PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PARCELAS PRETÉRITAS RETROATIVAS À DATA DO ÓBITO.

PRECEDENTES DO E. STJ. RECURSO PROVIDO.

1. O recorrente afirma que houve, além de divergência jurisprudencial, ofensa aos arts.198 do CC/2002; 74, I, 79 e 103, parágrafo único, da Lei 8.213/1991. Sustenta que "A questão cinge-se à possibilidade de a parte autora, menor de idade, receber os diferenças da pensão por morte, compreendida entre a datado óbito e a data da implantação administrativa, considerando ter requerido a concessão do benefício após o prazo de trinta dias".

2. O acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça quando afirma que a DIB coincide com o óbito do segurado, não correndo a prescrição contra o absolutamente incapaz, no caso o menor de 16 anos, e que, com o implemento dos 21 anos, tornam-se automaticamente prescritas apenas as parcelas não reclamadas há mais de cinco anos, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Precedentes: REsp 1.405.909/AL, Rel.

Min. Sérgio Kukina, Rel. p/Acórdão Min. Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9.9.2014; AgRg no AREsp 269.887/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 21.3.2014; REsp 1.354.689/PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.3.2014; REsp 1.513.977/CE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.8.2015.

3. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1797573/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 19/06/2019)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ À ÉPOCA DO FALECIMENTO DO GENITOR. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO POSTERIOR À RELATIVIZAÇÃO DA INCAPACIDADE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO ÓBITO DO GENITOR.

1. Em se tratando de menor absolutamente incapaz à época do falecimento do pai, milita em seu favor cláusula impeditiva da prescrição (art. 198, I, do CC).

2. Nesse contexto, correta se revela a exegese de que será concedida a pensão por morte, retroativamente à data do óbito do instituidor do benefício, independentemente de o requerimento do benefício ter sido realizado após os trinta dias seguintes à data do falecimento de seu genitor. Precedente: (REsp 1.405.909/AL, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 09/09/2014).

3. Conforme destacado na decisão agravada, "contra o menor não corre a prescrição, por isso que o termo a quo das prestações deve, nesses casos, coincidir com a data da morte do segurado".

4.Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1572391/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 07/03/2017)

AGRAVO REGIMENTAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR OU INCAPAZ . TERMO INICIAL. DATA DO ÓBITO.

1 - É firme nesta Corte o entendimento no sentido de que o menor ou o incapaz tem direito ao benefício de pensão por morte no período compreendido entre o óbito do segurado e a data do pedido administrativo, uma vez que não se sujeitam aos prazos prescricionais.

2- Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1263900/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 18/06/2012)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. DATA DO ÓBITO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No que diz respeito ao termo inicial da pensão por morte, o absolutamente incapaz tem direito ao benefício no período compreendido entre o óbito do segurado e a data do pedido administrativo. Precedentes.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1428406/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 09/04/2014)

O juiz sentenciante entendeu que o termo inicial do benefício deveria corresponder ao período subsequente em que cessou a pensão paga a outra filha do servidor falecido, para que não incorrer em enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário:

A promoção de retroação dos efeitos financeiros à data do óbito implicaria pagamento em duplicidade, uma vez que a pensão por morte fora paga à filha do falecido desde o óbito (29/06/2007) até 22/08/2010.

Como ponderado na decisão que indeferiu o pedido emergencial, “a condenação do ente público ao pagamento em duplicidade de valor já pago pode ensejar o enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário”.

Todavia, após o período referido, tem o autor direito ao recebimento da pensão, pois, como esclarecido pela Eminente Procuradora da República, em sua manifestação, deu-se a “habilitação tardia por conta do moroso processo de reconhecimento de paternidade”, não devendo o autor, por conseguinte, “sofrer restrições da administração por uma situação que não possuía controle”.

Com a devida vênia, não há que se falar em enriquecimento ilícito, pois o núcleo familiar do autor não foi beneficiado com a pensão desde a data do óbito, o qual foi pago apenas à outra filha do servidor, no período de 29.06.2007 a 22.08.2010 (da data do óbito do servidor até a data em que a beneficiaria atingiu a maioridade).

Não há que se falar ainda em prejuízo ao erário. É certo que a Segunda Turma do STJ, quando do julgamento do Resp 1.377.720/SC (REsp 1377720/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 05/08/2013) ponderou que a retroação do benefício da pensão por morte para momento anterior à habilitação do autor, ainda que menor incapaz, acarretaria inevitável prejuízo à autarquia previdenciária, que seria condenada a pagar duplamente o valor da pensão, sem que, para justificar o duplo custo, tenha praticado qualquer ilegalidade na concessão do benefício à outra filha do de cujus, pois efetuou o pagamento integralmente a outro dependente previamente habilitado.

Contudo, referido julgado tratava da hipótese em que o benefício fora pago a outro dependente, previamente habilitado, integrante do mesmo núcleo familiar, de modo que o valor integral da pensão por morte era convertido àquela unidade familiar.

No caso em tela, a situação é diversa, pois o autor faz parte de núcleo familiar diverso da beneficiária inicial da pensão, considerado que cada dependente possui mãe distinta.

Não pode o autor ser prejudicado sob a alegação de que o INSS já efetuou o pagamento integral da pensão a outro dependente previamente habilitado e que não pode efetuar pagamento em duplicidade, considerando que, antes mesmo do falecimento do instituidor, o menor já buscava o reconhecimento da paternidade, por meio de ação de investigação de paternidade ajuizada em 2004, obtendo provimento jurisdicional somente em 2013, não podendo ser prejudicado por conta da morosidade do Judiciário; que a sentença declaratória de paternidade possui efeitos ex tunc, de modo que sua condição de dependente retroage à data de nascimento do investigante.

Com efeito, a relação de dependência do filho em relação ao pai é presumida desde o nascimento, bastando a filiação para que se considere o filho como habilitado desde a data do óbito do servidor.

Dessa forma, o autor tem o direito ao benefício compreendido desde a data do óbito do servidor até a data da concessão administrativa, ainda que a pensão já tenha sido paga a outro dependente previamente habilitado nesse período, considerado que a prescrição não corre contra absolutamente incapaz, que sua habilitação dependia de ação de investigação de paternidade e que os dependentes não pertencem à mesma unidade familiar.

Nesse sentido, registro os seguintes precedentes do STJ e das Cortes Regionais:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE MENOR DE DEZESSEIS ANOS. HABILITAÇÃO POSTERIOR. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO ÓBITO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1.O termo inicial do benefício previdenciário pensão por morte, tratando-se de dependente absolutamente incapaz, deve ser fixado na data do óbito do segurado, nos termos da redação original do artigo 74 da Lei 8.213/1991, aplicável ao caso.

2.O recorrente, na condição de menor pensionista do INSS, representado por sua genitora, pretende o pagamento de parcelas em atraso, relativas ao período entre a data do óbito do instituidor do benefício e a data do requerimento administrativo.

3.Consoante jurisprudência prevalente do STJ, comprovada a absoluta incapacidade do requerente, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor da pensão.

4.No presente caso, o óbito do segurado ocorreu em 31/1/1994, o benefício pensão por morte foi requerido administrativamente pelo ora recorrente, nascido em 19/8/1994, em 5/1/2001. A avó paterna do recorrente, mãe do instituidor da pensão, recebeu o benefício durante o período de 24/2/1994 a 1°/4/1996. O recorrente nasceu após a morte do segurado e obteve na Justiça o reconhecimento da paternidade, pois sua mãe vivia em união estável com seu pai.

5. Relativamente aos efeitos pretéritos do reconhecimento do direito, não se desconhece que a Segunda Turma indeferiu pedido de retroação dos efeitos do reconhecimento da pensão por morte ao menor dependente, asseverando nos autos do Recurso Especial 1.377.720/SC que, retroagir os efeitos da concessão do benefício causaria prejuízo ao Erário, considerando que a pensão fora paga, anteriormente, a outro dependente. Todavia, no citado julgado, a pensão foi destinada inicialmente a membro do mesmo núcleo familiar, o que não acontece no presente caso, em que a pensão fora paga a avó paterna do recorrente, que não convivia no núcleo familiar, tendo a demora do pedido se dado tão somente em razão da necessidade do reconhecimento em juízo da união estável entre os genitores do recorrente e da paternidade.

6. Recurso especial conhecido e provido.

(STJ, REsp 1354689/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 11/03/2014)

AÇÃO ORDINÁRIA. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL. MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. DATA DO ÓBITO. 1. O cerne da controvérsia está em se definir a data de início do benefício, isso porque a sentença proferida pelo juiz da Subseção Judiciária de Montes Claros/MG,entendeu que a pensão por morte é devida desde o óbito do ex-servidor público federal falecido, e a União insiste em que seja a data em que reconhecida a paternidade ou a data de ajuizamento da ação de investigação de paternidade. 2. Com efeito, o benefício pensão por morte é devido a filho reconhecido após o falecimento do segurado desde a data do óbito. 3. "No que diz respeito ao termo inicial da pensão por morte, o absolutamente incapaz tem direito ao benefício no período compreendido entre o óbito do segurado e a data do pedido administrativo." (STJ, 2ª T., AGREsp 1428406, Min. Mauro CampbellMarques, DJ 09/04/14). 4. Apelação e remessa necessária desprovidas.

(AC 0009185-49.2005.4.01.3807, JUIZ FEDERAL AILTON SCHRAMM DE ROCHA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 05/05/2016 PAG.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PENSÃO TEMPORÁRIA. ARTIGO 198, I, CC. FILHO MENOR. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ATRASADOS. DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS DE MORA E HONORÁRIOS MANTIDOS. -Cinge-se a controvérsia à possibilidade de manutenção ou não da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais "para condenar a União ao pagamento da pensão por morte à parte autora a partir do óbito do instituidor da pensão, devendo os valores ser corrigidos monetariamente, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça, e acrescidos de juros de mora a partir da citação", julgando improcedente o pedido de indenização por dano moral e de percepção de 50 % de seguro de vida, supostamente instituído pelo de cujus, fixando, ao final, os honorários em mil reais, a teor do disposto no § 4º, do artigo 20, do CPC, tendo em vista a sucumbência parcial. -Nos termos da jurisprudência sedimentada, tanto no STF quanto no STJ, o direito à pensão por morte é regido pela lei vigente à época do óbito, momento em que os requisitos legais para a obtenção do benefício deverão estar preenchidos. -Quanto à pensão temporária, aplica-se a Lei 8112/90 (artigo 217, II,"a") e relativamente à prescrição (artigo 219). -E a quaestio central posta nos autos refere-se ao termo inicial do pagamento da pensão estatutária. -Compulsando os autos, verifica-se que o reconhecimento da investigação de paternidade ocorreu em 2008, através da sentença proferida em 07.08.2008 (fls. 23), tendo o autor requerido a pensão em 02.03.2009, a partir de quando começou a receber o benefício. -Por outro lado, como bem realçou o Ilustre Representante do Parquet Federal, "cabe afastar a ocorrência de prescrição dos valores atrasados desde o óbito do instituidor, devido ao atraso na formalização do reconhecimento da paternidade do autor (ação n.2003.0001.069970-8), eis que a mesma não corre contra os incapazes (art. 169, I do CC/1916 e art. 198, I do CC/2002). Ademais, a sentença que reconhece a paternidade em ação investigatória tem natureza meramente declaratória, haja vista que o vínculo sanguíneo sempre existiu no mundo dos fatos" (fls. 344/345). (...). -Remessa, tida como consignada, e recursos desprovidos.

(AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0145500-40.2014.4.02.5101, VERA LÚCIA LIMA, TRF2 - 8ª TURMA ESPECIALIZADA..ORGAO_JULGADOR:. DJ 11.01.2017)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REMESSA NECESSÁRIA. MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. PENSÃO DEVIDA A PARTIR DO ÓBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1º-F, DA LEI 9.494/97. CABIMENTO. REMESSA PROVIDA PARCIALMENTE. - Cuidando-se de direito indisponível de menor absolutamente incapaz, a data a ser considerada como termo inicial é a data do óbito do instituidor da pensão, independentemente da data do seu requerimento na via administrativa. - Não há dúvidas quanto à condição de dependente do autor, que, na data do falecimento de seu pai, em 26/07/2005, tinha apenas 09 (nove) anos de idade. - No entanto, diante da circunstância de não ter tido sua paternidade reconhecida em vida, e tendo sido ajuizada, em setembro de 2005, ação de reconhecimento de paternidade, na qual foi dada sentença em setembro de 2009, pode, a partir de então, requerer o recebimento das parcelas vencidas entre a data do óbito e data do efetivo início do pagamento administrativo de seu benefício previdenciário. – (...) - Remessa provida parcialmente.

(REOAC - Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0000365-25.2013.4.02.5103, PAULO ESPIRITO SANTO, TRF2 - 1ª TURMA ESPECIALIZADA..ORGAO JULGADOR:. DJ 30.03.2016)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. VALORES DEVIDOS DESDE O ÓBITO DO INSTITUIDOR ATÉ A DATA DO PAGAMENTO, SEM PREJUÍZO DO DESCONTO DE VALORES JÁ PAGOS PELO INSS. PEDIDO RECONVENCIONAL IMPROCEDENTE. MÁ FÉ NÃO CONFIGURADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. - A parte autora objetiva o recebimento de atrasados referentes ao benefício de pensão por morte (NB125.658.634-7), pelo período de 24/06/1998, data do óbito do instituidor, a 07/01/2003, data da concessão do benefício. Requer, ainda, a condenação da Autarquia ré no pagamento de honorários advocatícios. - O termo inicial do pagamento das parcelas vencidas de pensão por morte, tratando-se de interesse de menor absolutamente incapaz, em observância ao disposto no artigo 169 do Código Civil de 1916, no artigo 198 do atual Código Civil e no artigo 79 da Lei de Benefícios, deve recair na data do óbito do segurado instituidor, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97. - A habilitação posterior de dependente somente produzirá efeitos a contar de seu respectivo requerimento, nos termos do art. 76 da Lei n. 8.213/1991, salvo direito de incapaz. STJ. Precedente. - No caso em exame, evidencia-se que os autores se encontravam inteiramente impossibilitados de efetuar requerimento de concessão de pensão junto à autarquia ré, por falta de documentação, uma vez que a concessão do benefício dependia do resultado obtido por meio da ação de investigação paternidade, iniciada anteriormente ao óbito do instituidor da pensão vindicada no feito e cuja demora na conclusão não poderia ser imputada aos autores, de modo que não lhes cabe suportar os prejuízos daí advindos, notadamente quando a respectiva genitora foi diligente e adotou as medidas necessárias à busca do direito de seus filhos, ora demandantes. - Portanto, mostra-se devido o pagamento dos valores retroativos da pensão por morte desde o óbito do instituidor (24/06/1998) até 07/01/2003, data da concessão da aludida pensão por morte, sem prejuízo, contudo, do abatimento dos valores já pagos pelo INSS aos requerentes, a título da pensão por morte NB125.658.634-7, ficando ressalvado ao INSS, em demanda autônoma, o direito de cobrar dos demais habilitados os valores a eles pagos pelo período ora determinado. - Não prospera o pleito formulado na reconvenção, eis que, embora as partes autoras postulem pelo pagamento dos valores atrasados sem ressalvar o montante já pago pelo INSS no período 1 pretendido, não incide a sanção prevista no artigo do Código Civil, eis que não demonstrada a má fé dos demandantes. - A r. sentença não merece reparos quanto à correção monetária, tendo em vista que foi determinada consoante os parâmetros estabelecidos nos julgados representativos da controvérsia, emanados do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, os quais determinaram a utilização do INPC. - No que tange à necessidade de se aguardar a modulação dos efeitos da aludida inconstitucionalidade, o entendimento do E. STF é no sentido de que a pendência de decisão acerca da modulação dos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade não pode servir de justificativa para a inaplicabilidade do representativo submetido ao regime de repercussão geral exarado pela Corte Superior. - Condenado INSS no pagamento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, §11, do novo CPC, majorando-se em 2% (dois por cento) o valor dos honorários fixados na origem. - Apelação da parte autora a que se dá provimento. - Apelação do INSS improvida.

(AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0500076-85.2006.4.02.5101, VLAMIR COSTA MAGALHÃES, TRF2 - 1ª TURMA ESPECIALIZADA..ORGAO_JULGADOR:, DJ 12.03.2012)

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE POST MORTEM. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO DESDE O NASCIMENTO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. RECURSO PROVIDO. 1. A pensão por morte, benefício devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, está disciplinada pela Lei nº 8.213/1991, nos artigos 74 a 79, cujo termo inicial, previsto no artigo 74, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, é fixado conforme a data do requerimento, da seguinte forma: (i) do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (ii) do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (iii) da decisão judicial, no caso de morte presumida. 2. O artigo 16, da Lei 8.213/91, enumera as pessoas que são beneficiárias da Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (...) 3. Na hipótese, a ocorrência do evento morte de Marcelo Henrique Rozalem, em 28/02/99, encontra-se devidamente comprovada pela certidão de óbito (fl. 11). 4. A autora foi reconhecida como filha do "de cujus" em ação de investigação de paternidade post mortem, em sentença proferida em 20/10/08 e transitada em julgado em 14/01/09 (fls. 69-70). 5. A controvérsia refere-se ao pagamento retroativo das parcelas do benefício anteriores à concessão administrativa. Consta da Certidão de Nascimento (fl. 10) que a requerente nasceu em 12/08/99, quase seis meses após o falecimento do genitor. A ação de investigação de paternidade foi ajuizada em 2004 (fls. 24 e ss.). 6. A respeito da prescrição contra incapazes, o Código Civil de 2002 manteve a norma prevista no anterior Codex de 1916, conforme transcrição a seguir: ... Código Civil de 2002: Art. 198. Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3º ; (...) Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (...) 7. Consoante a Instrução Normativa INSS/PRES n. 40 de 2009, será devida a pensão por morte desde a data do óbito quando requerida pelo filho menor até 30 dias após completar 16 anos. Após essa data, a causa impeditiva do transcurso do prazo prescricional deixa de existir, passando, a partir de então, a ter fluência para o requerimento das parcelas vencidas. 8. De outra parte, o artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, prevê prazo prescricional de 5 (cinco) anos para haver prestações vencidas, restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, ressalvado o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. 9. Embora o reconhecimento da paternidade tenha sido "post mortem", não há como afastar o direito da parte autora à percepção de pensão por morte, arcando com prejuízos pelo fato do genitor não providenciar legalmente seu reconhecimento como filha. Precedente. 10. Não é demais observar que a ação de investigação de paternidade tem o escopo de reconhecer uma situação jurídica e declará-la para que produza efeitos no âmbito legal. 11. Ademais, a autora demonstrou que não ficou inerte quando o óbito do genitor, buscando as vias judiciais para conceder-lhe o direito à pensão. 12. Por essas razões, a apelante faz jus à percepção da pensão por morte desde o seu nascimento, momento em que é detentora (titular) do direito ao benefício pleiteado. Ressalto que são devidas as prestações vencidas desde o nascimento (12/08/99) até o início efetivo do pagamento (28/07/10 - Carta de Concessão à fl. 16). Precedentes. (...) 21. Apelação provida.

(ApCiv 0002253-71.2012.4.03.6126, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/11/2018.)

PENSÃO POR MORTE. ÓBITO DE GENITOR. TERMO INICIAL. PAGAMENTO DE PARCELAS ATRASADAS. I- O termo inicial de concessão do benefício deveria ser fixado a partir da data do óbito, nos termos do art. 74 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, vigente naquela data. No entanto, considerando que o autor nasceu em momento posterior ao óbito de seu genitor, ou seja, em 15/6/97 (fls. 110), o termo inicial do benefício deve ser fixado a partir do nascimento do mesmo. Como bem asseverou o MM. Juiz a quo: "Ocorre que a parte autora nem sequer era nascida à época do óbito de seu pai, conforme demonstra a certidão de nascimento juntada à fl. 11. Aliás, o autor ainda é menor. Por esse raciocínio, faria jus, em princípio, ao pagamento da cota parte de seu benefício desde 18/04/1997, data do óbito de seu genitor (fl. 11). De se destacar que a parte autora só foi registrada como filho do segurado falecido após ser julgada procedente demanda de investigação de paternidade, cujas cópias foram juntadas às fls. 45-143. Decerto, a sentença proferida na demanda de investigação de paternidade gera efeitos ex tunc. Dessa forma, a parte autora tem direito ao pagamento dos valores pleiteados neste feito" (fls. 156/157vº). Ademais, deve ser mantido o deferimento da pensão por morte a partir da referida data - não obstante o requerimento de concessão tenha sido formulado após o prazo de 30 (trinta) dias -, por entender que a parte autora - menor absolutamente incapaz - não pode ser prejudicada pela inércia de seu representante legal. Outrossim, nos termos do art. 79 da Lei de Benefícios, não se aplica o disposto no art. 103, da referida Lei, ao "pensionista menor, incapaz ou ausente". II- Em feliz passagem de seu voto, o E. Desembargador Federal asseverou: "Entendimento diverso implicaria, na verdade, reversão indevida de valores aos cofres públicos, já que o titular legítimo de um benefício deixaria de percebê-lo em conseqüência da desídia de outro." Quadra acrescentar que a autora faz jus à percepção das parcelas atrasadas, uma vez que não é beneficiária indireta da pensão por morte percebida pela viúva do falecido, o qual não compõe o mesmo núcleo familiar por não se tratar de sua genitora. III- Apelação parcialmente provida.

(ApCiv 0004552-44.2012.4.03.6183, DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/03/2018.)

PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - PATERNIDADE RECONHECIDA APÓS O ÓBITO. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA - APELAÇÃO DO INSS E DA CORRÉ DESPROVIDAS - APELO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. - Para a concessão da pensão por morte é necessária a comprovação da condição de segurado do de cujus e a dependência econômica da parte autora. - A ocorrência do evento morte, em 09/02/1999, e a qualidade de segurado do falecido são incontroversas. - O demandante nasceu em 30/10/1998 e de seus documentos pessoais consta que foi registrado apenas por sua mãe (fl. 12). - Em 17/01/2006, o requerente, representado por sua genitora, ajuizou ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança em face das filhas e esposa do de cujus (fls. 24/78). - Ante o resultado do exame de DNA, que reconheceu a probabilidade de 99,9999% de o autor ser filho do finado, sobreveio sentença de procedência naquele feito (fls. 395/401), sendo certo que a corré apresentou apelação (fls. 414/424) e não há notícias de que a decisão já tenha transitado em julgado. - Não obstante, verifico que, no recurso apresentado nestes autos, a corré não impugna a paternidade reconhecida, mas apenas alega que o vindicante, por ser jovem e trabalhar, não teria demonstrado sua dependência econômica em relação ao falecido. - Ademais, considerando o exame de DNA mencionado, a baixíssima - ou até mesmo inexistente - probabilidade de que seja modificado o resultado da ação de investigação de paternidade, que já tramita há mais de uma década, entendo que não há que se falar em suspensão deste processo até o trânsito em julgado da decisão proferida naqueles autos, tampouco em ilegitimidade do autor para propor esta demanda, como alegou o INSS. - Dessa forma, entendo que restou comprovada a dependência econômica do requerente na qualidade de filho menor do de cujus, a qual é presumida, sendo-lhe devida a pensão por morte pleiteada. - Quanto ao valor do benefício, o art. 77 da Lei nº 8.213/91 dispõe que "A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais". Assim, é descabida a alegação da corré no sentido de que devem ser pagos apenas 30% (trinta por cento) dos proventos ao autor, devendo ser mantida a sentença na parte em que determinou o pagamento de 50% (cinquenta por cento) a cada um dos pensionistas. - Em relação ao termo inicial, verifico que o autor era absolutamente incapaz tanto quando do óbito de seu genitor, quanto no dia de ajuizamento da ação de investigação de paternidade e na data do requerimento administrativo, situações que, por si sós, possibilitam o reconhecimento de seu direito de receber a pensão por morte pleiteada desde o passamento de seu pai, tendo em vista, também, que a sentença proferida naqueles autos possui efeito ex tunc. - Ressalte-se que a responsabilidade pelo pagamento das parcelas atrasadas é exclusiva do INSS. - Em relação à verba honorária, determino que seu pagamento seja feito integralmente pela autarquia e mantenho-a em 10% (dez por cento), considerados a natureza, o valor e as exigências da causa, conforme art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. - Remessa oficial não conhecida. Apelações do INSS e da corré desprovidas. Apelo do autor parcialmente provido.

(ApelRemNec 0007983-26.2012.4.03.6106, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/01/2018.)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL. MENOR. HABILITAÇÃO NO MOMENTO DO ÓBITO. I - No campo do direito previdenciário, há que prevalecer norma especial expressa no preceito inserto no art. 79 da Lei n. 8.213/91, que estabelece a não incidência da prescrição em relação ao pensionista menor, incapaz ou ausente, devendo ser considerado "menor" aquele que não atingiu os dezoito anos, de modo a abranger os absolutamente incapazes, bem como aqueles que são incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer. II - Considerando que o autor nasceu em 11.09.1999, possuindo 03 anos de idade por ocasião do óbito de seu pai, é de se estabelecer como início de contagem do prazo prescricional o momento em que ele completará 18 anos de idade, ou seja, 11.09.2017, possuindo, a partir de tal data, 30 dias para pleitear as prestações vencidas desde a data do evento morte, nos termos do art. 74, II, da Lei n. 8.213/91. III - Na dicção do art. 76 da Lei n. 8.213/91, constata-se que o autor estava habilitado como dependente a contar da data de seu nascimento, posto que, em se tratando de menor impúbere, bastava a mera filiação. IV - O reconhecimento da paternidade ocorreu em momento posterior à data do óbito do segurado, genitor do autor, após o deslinde de ação de investigação de paternidade. Ademais, o autor jamais poderia ser prejudicado em virtude de descaso de seu representante legal, dado que ele não tinha o necessário discernimento para reivindicar seus direitos. V - Do cotejo do art. 1.616 do Código Civil com o art. 1.613 do mesmo diploma legal, é possível concluir que a sentença que julga procedente pedido em ação de investigação de paternidade não se sujeita a termo, ou seja, seus efeitos incidem desde o nascimento do requerente, momento no qual houve a constituição do estado de filho. VI - Apelação do autor provida.

(ApCiv 0002505-22.2017.4.03.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/04/2017.)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO. MENOR IMPÚBERE. DATA DO ÓBITO. - Pedido de pagamento de valores em atraso, relativos a pensão por morte, referentes ao período decorrido entre a morte do segurado e a data do requerimento administrativo. - Constam dos autos: certidão de nascimento do autor, em 23.11.2005; certidão de óbito do pai do autor, ocorrido em 25.10.2009, em razão de "politraumatismo, acidente contundente, acidente automobilístico" - o falecido foi qualificado como solteiro, com 33 anos de idade, deixando uma filha; carta de concessão de pensão por morte ao autor, requerido em 12.03.2014, com início de vigência a partir de 25.10.2009, sem, contudo, existência de atrasados a pagar; cópia de sentença proferida em 17.10.2013 nos autos da ação de investigação de paternidade movida pelo requerente, cumulada com pedido de pensão (ação n. 1000109-64.2013.8.26.0673 / Vara Única do Foro Distrital de Flórida Paulista), julgada procedente em parte, para o fim de reconhecer a paternidade do segurado Messias Bezerra com relação ao autor (somente o pedido de concessão de pensão por morte foi julgado extinto, nos termos do art. 267, IV, do CPC então vigente) - referida sentença transitou em julgado em 09.12.2013 e foi baseada, entre outros itens, em exame particular de DNA, que concluiu que o autor tem uma probabilidade maior que 99,99% de ter como pai biológico o indivíduo falecido; extratos do sistema Dataprev, verificando-se que foi concedida pensão por morte do segurado a uma filha dele, com DIB em 25.10.2009 e DIP em 25.10.2009. - O requerimento administrativo em nome do autor foi formulado em 12.03.2014, pleiteando-se pensão pela morte de segurado, ocorrida em 25.10.2009. Em princípio, deveriam ser aplicadas as regras da Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.528/97, sendo devido o benefício a partir da data do requerimento administrativo. Contudo, o termo inicial deve ser fixado na data do óbito, porquanto o trintídio do art. 74 da Lei nº 8.213/91 não flui contra os absolutamente incapazes, caso do requerente. - O fato de o benefício ter sido pago a outra dependente não afasta o direito do autor ao recebimento do benefício, vez que se habilitou para tanto e nada indica que os valores pagos tenham revertido em seu favor. - Apelo da parte ré improvido.

(ApCiv 0012767-65.2016.4.03.9999, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/07/2016.)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHA NASCIDA APÓS O ÓBITO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. TERMO INICIAL. - Inaplicabilidade do prazo previsto no art. 74, II, da Lei 8.213/91, no caso de a beneficiária ter precisado aguardar por longo período o trânsito em julgado da sentença que reconheceu a paternidade do falecido, hipótese em que os valores relativos ao período em que não houve dependentes habilitados à pensão devem ser pagos à menor absolutamente incapaz.

(AC - APELAÇÃO CIVEL 2005.04.01.031852-3, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, TRF4 - SEXTA TURMA, DJ 31/05/2006 PÁGINA: 832.)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TRABALHADOR RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR PROVA TESTEMUNHAL. FILHO MENOR. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. DIREITO. TERMO INICIAL. DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. 1. Os documentos acostados aos autos - certidão de casamento, constando a profissão de agricultor do de cujus, e declaração da EMATER, afirmando que o falecido tinha atividades agrícolas junto à comunidade Barra de Oitis do Município de Diamante/PB - são admitidos como início de prova material que, corroborado pela prova testemunhal idônea, enseja o reconhecimento do exercício da atividade rural para fins de concessão de pensão aos dependentes do falecido. 2. Demonstrada a condição de filhos do extinto (falecimento ocorrido em 05/07/96), deve ser-lhes paga pensão por morte, nos termos do art. 74 da Lei 8.213/91, uma vez que sua dependência econômica é presumida, conforme o art. 16, I e parágrafo 4º, do referido diploma legal. 3. "No que diz respeito ao termo inicial da pensão por morte, o absolutamente incapaz tem direito ao benefício no período compreendido entre o óbito do segurado e a data do pedido administrativo." (STJ, 2ª T., AGREsp 1428406, Min. Mauro Campbell Marques, DJ 09/04/14). 4. Atrasados, no entanto, que devem ser pagos a contar de 01/12/04, data do ajuizamento da ação de investigação de paternidade, como requerido na inicial e no recurso. 5. Honorários advocatícios mantidos em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula nº 111 - STJ. 6. Apelação desprovida e recurso adesivo provido.

(AC - Apelação Civel - 570984 0001893-35.2014.4.05.9999, Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::10/11/2014 - Página::178.)

Registre-se que somente com o advento da MP 871/2009, convertida na Lei 13.946/2009, a legislação passou a prever a hipótese de habilitação provisória, nos casos em que depende de ação judicial para reconhecimento da condição de dependente:

Art. 219.

§ 1º A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente e a habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a partir da data da publicação da portaria de concessão da pensão ao dependente habilitado.                (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 2º Ajuizada a ação judicial para reconhecimento da condição de dependente, este poderá requerer a sua habilitação provisória ao benefício de pensão por morte, exclusivamente para fins de rateio dos valores com outros dependentes, vedado o pagamento da respectiva cota até o trânsito em julgado da respectiva ação, ressalvada a existência de decisão judicial em contrário.                    (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 3º Nas ações em que for parte o ente público responsável pela concessão da pensão por morte, este poderá proceder de ofício à habilitação excepcional da referida pensão, apenas para efeitos de rateio, descontando-se os valores referentes a esta habilitação das demais cotas, vedado o pagamento da respectiva cota até o trânsito em julgado da respectiva ação, ressalvada a existência de decisão judicial em contrário.                 (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 4º Julgada improcedente a ação prevista no § 2º ou § 3º deste artigo, o valor retido será corrigido pelos índices legais de reajustamento e será pago de forma proporcional aos demais dependentes, de acordo com as suas cotas e o tempo de duração de seus benefícios.                (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 5º Em qualquer hipótese, fica assegurada ao órgão concessor da pensão por morte a cobrança dos valores indevidamente pagos em função de nova habilitação.                  (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

Contudo, referido dispositivo no caso em tela não se aplica, pois à época não havia a previsão legal da habilitação provisória.

Portanto, de rigor a reforma da sentença para conceder ao autor o pagamento da pensão por morte, desde a data do óbito de seu genitor, até a data da concessão administrativa, respeitado o disposto no artigo 218, §3º, da Lei n. 8.112/90, em sua redação original, vigente ao tempo dos fatos (§ 3º.  Ocorrendo habilitação somente à pensão temporária, o valor integral da pensão será rateado, em partes iguais, entre os que se habilitarem).

Da atualização do débito

No que tange à correção monetária e aos juros de mora, não merece reparo a r. sentença. Adoto o entendimento no sentido de que, sobrevindo nova lei que altere os respectivos critérios, a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso.

Contudo, essa aplicação não tem efeito retroativo, ou seja, não alcança o período de tempo anterior à lei nova, que permanece regido pela lei então vigente, nos termos do que foi decidido pelo STJ no REsp n. 1205946/SP, DJE 02/02/2012.

Assim, as parcelas em atraso devem ser acrescidas de juros moratórios, incidentes desde a citação, e atualizadas monetariamente da seguinte forma:

a) até a MP n. 2.180-35/2001, que acresceu o art. 1º-F à Lei n. 9.494/97, deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 1% ao mês;

b) a partir da MP n. 2.180-35/2001 e até a edição da Lei n. 11.960/2009 deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 0,5% ao mês;

c) a partir de 01/07/2009, nos casos de condenação da Fazenda Pública oriunda de relação jurídica não-tributária, adoto o entendimento do e. Supremo Tribunal Federal, que no julgamento do RE 870.947, recurso em que se reconheceu repercussão geral, declarou a constitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, no que alude à fixação de juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, porém, na parte em que disciplina a atualização monetária, reconheceu sua inconstitucionalidade por ser inadequada a capturar a variação de preços da economia, aplicando, portanto, o índice IPCA-E, previsto no Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal e que melhor reflete a inflação acumulada no período.

Dessa maneira, não há se falar em aplicação do índice de correção da poupança, diante da repercussão geral reconhecida no julgamento do RE 870.947, consoante acima especificado. Aliás, a não observância ao posicionamento nele expresso levaria ao desrespeito da decisão da Suprema Corte.

Acrescente-se que a determinação é de observância ao RE 870.947/SE, de modo que eventual alteração promovida pelo E. STF na ocasião do julgamento dos embargos declaratórios em sede deste recurso extraordinário também deverá ser ponderada na fase de execução.

Tampouco há se falar em sobrestamento do trâmite processual, pois inexiste qualquer determinação neste sentido em razão da repercussão geral reconhecida no recurso extraordinário referido.

Verbas sucumbenciais

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

Diante da sucumbência recursal da parte ré, que teve seu recurso improvido no mérito, impõe-se a majoração dos honorários a que foi condenada por incidência do disposto no §11º do artigo 85 do NCPC.

Assim, com base no art. 85 e parágrafos do CPC, devem ser majorados os honorários advocatícios a serem pagos pela ré levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, aos quais acresço 1%, totalizando o percentual de 11% (onze por cento) do valor da condenação, devidamente atualizado.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou provimento à apelação do autor para conceder a pensão por morte desde a data do óbito do instituidor.

É o voto.