V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Da admissibilidade do recurso

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise.

Do prazo decadencial

Por se tratar de mandado de segurança impetrado com o intuito de obter a reconhecimento do direito à compensação de indébito tributário, inaplicável o prazo decadencial de 120 dias, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. DISSÍDIO PRETORIANO. SÚMULA N. 83/STJ. TAXA SELIC E JUROS MORATÓRIOS. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DECADÊNCIA. (...) 7. Ação mandamental cujo fim é a declaração do direito à compensação de tributos indevidamente recolhidos, por revestir-se de natureza preventiva, não atrai a aplicação da regra do art. 18 da Lei n. 1.533 /51, que prevê o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para impetração do writ. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido.

(REsp 833709/PE, 2ª T, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 10/08/2006).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO PRAZO DECADENCIAL. ART. 18 DA LEI N. 1.533 /51. CARÁTER PREVENTIVO. PRECEDENTES. (...) 3. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo ao entendimento de que o writ foi impetrado em fevereiro de 2002, após o decurso do prazo decadencial de 120 dias, tendo em vista que a efetiva lesão se deu com a vigência da Lei n. 9.718/98, que alterou dispositivos das Leis Complementares 7/70 e 70/91. 4. A impetração objetiva declarar a inexigibilidade dos valores, reconhecer o direito à compensação e evitar eventual imposição de penalidade pelo Fisco, sendo, portanto, inaplicável o prazo decadencial de 120 dias, previsto no artigo 18 da Lei n. 1533/51, conforme entendimento firmado neste Tribunal Superior. Precedentes: REsp 665.097/SE, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 22/3/2005, DJ 25/4/2005; REsp 927.312/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 22/5/2007, DJ 11/6/2007 e RMS 23.120/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 18/11/2008, DJe 18/12/2008. 5. Agravo regimental não provido."

(AgRg no REsp 1200972/RJ, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1ª T, DJE 07/10/2010).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRAZO DE 120 DIAS PARA IMPETRAÇÃO. INAPLICABILIDADE. 1. O Mandado de Segurança é via adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ). 2. O prazo de 120 dias (art. 18 da Lei 1.533/1951) é inaplicável à impetração preventiva. 3. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1066405/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 12/02/2009)

TRIBUTÁRIO. ICMS. COMPENSAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 213 DO STJ. DECADÊNCIA. NÃO-OCORRÊNCIA.VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. OFENSA AO ART. 1º DA LEI N. 1533/51. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. (...) 3. Mandado de segurança é meio adequado para a declaração do direito do contribuinte à compensação tributária (Súmula n. 213/STJ). 4. Ação mandamental cujo fim é a declaração do direito à compensação de tributos indevidamente recolhidos, por revestir-se de natureza preventiva, não atrai a aplicação da regra do art. 18 da Lei n. 1.533/51, que prevê o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para impetração do writ. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e provido em parte.

(REsp 579.488/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2007, DJ 23/05/2007, p. 252)

Nesse sentido já se posicionou essa E. Primeira Turma:

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO À IMPETRAÇÃO (PRAZO DE 120 DIAS). AFASTADA. ICMS. BASE CÁLCULO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE RECEITA BRUTA - CPRB. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA ÀS TESES FIRMADAS PELO STF (TEMA 69) E STJ (TEMA 994). AÇÃO ADEQUADA PARA A DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SÚMULA 213 DO STJ. COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART. 170-A DO CTN. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. 1. Por se tratar de mandado de segurança impetrado com o intuito de obter a declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária, bem como o reconhecimento do direito à compensação de indébito tributário, inaplicável o prazo decadencial de 120 dias, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça. 2. Nessa senda, de rigor a reforma da sentença para afastar a decadência do direito de impetrar mandado de segurança. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, fixou o Tema 69 de Repercussão Geral no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 4. Em sessão realizada no dia 10/04/2019, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, exarou a tese de que "os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), instituída pela Medida Provisória 540/2011, convertida na Lei 12.546/2011" (Tema 994). 5. O E. Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido da decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 574.706, entendeu que o valor de ICMS não deve integrar a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, uma vez que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. 6. O STJ já pacificou sua jurisprudência favoravelmente à utilização do mandado de segurança até mesmo para discutir questão tributária atinente à compensação de tributos. É o que se depreende do teor da Súmula 213: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". 7. Compensação nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18) e da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18. 8. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. 9. O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS, representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. 10. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013. 11. Apelação da União e remessa oficial não provida. Apelação da impetrante provida.

(ApReeNec 5006476-50.2018.4.03.6100; TRF3; 1ª Turma; Relator Hélio Nogueira; Julgamento em 31/03/2020; e - DJF3 Judicial 1 DATA: 07/04/2020)

Nessa senda, de rigor a reforma da sentença para afastar a decadência do direito de impetrar mandado de segurança.

Inaplicável ao caso dos autos o disposto no art. 1.013, §3º, I, do CPC, porquanto a autoridade impetrada não foi citada e não prestou informações quanto ao mérito, não estando a causa madura para julgamento.

Dispositivo

Ante o exposto, dou provimento à apelação da impetrante para afastar a decadência do direito de impetrar mandado de segurança e determinar o retorno à Vara de origem para prosseguimento da ação.

É como voto.