DECLARAÇÃO DE VOTO

Senhores Desembargadores, do que consta dos autos de origem, houve reconhecimento de grupo econômico de fato, a motivar, conforme a decisão agravada, a inclusão de pessoas físicas e jurídicas no polo passivo do executivo fiscal, em solidariedade passiva.

Neste tocante, o entendimento do Juízo a quo está fundamentado na existência de indícios relevantes não apenas de confusão patrimonial entre os envolvidos, mas de esvaziamento das capacidades econômicas da devedora originária.

Pela clareza, transcreve-se o decisum, no que releva ao momento (grifos nossos):

“(...)

Da análise dos autos, vê-se que de fato as pessoas físicas indicadas pela exequente se revezam na administração das empresas do grupo, sendo possível verificar que em oito empresas do grupo há identidade de endereço cadastrado.

Observa-se também que a exploração de transporte rodoviário de cargas e passageiros é atividade comum às empresas do grupo, que com ela se relacionam de forma direta ou indireta.

Outro ponto que merece nota é a confusão patrimonial entre o patrimônio declarado das pessoas físicas indicadas pela exequente e o faturamento das empresas integrantes do grupo.

O patrimônio declarado das pessoas físicas é manifestamente incompatível com o modesto rendimento declarado como recebido das pessoas jurídicas, o que indica a existência de confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas e físicas, tendente ao esvaziamento da capacidade financeira da executada e das demais empresas do grupo econômico ora caracterizado e transferência de seus patrimônios para as pessoas naturais.

Imperioso asseverar, também, que consta dos autos demonstrativo que indica esvaziamento patrimonial da empresa executada, haja vista a diminuição considerável dos vínculos empregatícios cadastrados, de 327 para 28, conforme relatório apresentado pela exequente, fl. 253, id nº 27364010. Variação absoluta de -299. Foram 301 desligamentos – competência agosto/2018.

Há, ainda, demonstrativos de alienação de imóveis das pessoas físicas para as empresas denominadas pela exequente de “patrimoniais do grupo”, empresas essas aparentemente de “fachada”, pois não possuem, em sua maioria, registros de vínculo empregatício.

Por tudo, de forma suficientemente segura a este incipiente momento processual, é possível concluir pela existência de indícios consistentes da ocorrência de confusão patrimonial perpetrada por todos os integrantes do grupo econômico ora declarado e as pessoas físicas.

Dessa forma, considerando a ausência de patrimônio identificável da empresa executada ao fim de honrar os débitos em cobro neste feito executivo, pode-se concluir que esse esvaziamento acabou por frustrar os interesses creditórios da exequente União. Por tal razão, considerada a existência, de fato, do grupo acima e a possibilidade da transferência do patrimônio às demais empresas do grupo e seus sócios, em detrimento dos interesses do credor, cabe a responsabilização solidária dos respectivos sócios e das demais empresas do mesmo conglomerado.

(...)”

Com efeito, conforme dominante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a existência de grupo econômico, de fato ou de direito, não importa, por si, responsabilidade tributária solidária entre as pessoas jurídicas integrantes do conglomerado (v.g., AgInt no AREsp 1.035.029, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES, DJe 30/05/2019). Isto porque, em situação normal, a personalidade jurídica de cada ente confere-lhe, enquanto sujeito de direitos, individualização e autonomia operacional e patrimonial, atributos que não se presumem malferidos tão somente pelo desempenho da atividade societária em concatenação com demais empresas correlatas.

Presentemente, o próprio Código Civil, após as modificações decorrentes da Lei 13.874/2019, expressamente faz tal ressalva, a título de regra geral (grifos nossos):

"Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
§ 1º  Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.
§ 3º  O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.
§ 4º  A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.
§ 5º  Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica."

Assim, a responsabilidade tributária solidária no âmbito do grupo econômico exige, de regra, interesse comum na situação que constitua o fato gerador (interesse que pode decorrer de ato lícito ou ilícito), ou determinação específica em lei (artigo 124, I e II, do CTN). Nesta seara enquadra-se a solidarização decorrente, precisamente, de abuso de personalidade jurídica (que, de uma vez, deriva de ato ilícito e, por lei, impõe responsabilidade a terceiro), conforme explicitada no Código Civil, a teor da transcrição acima. O pressuposto normativo é que, em ambos os casos, há descaracterização da autonomia funcional da empresa, como ente dotado de personalidade jurídica própria e independente, daí porque cabível a integração dos administradores (para os quais o artigo 135 do CTN define a mesma consequência, sob outro enfoque) e outras sociedades do grupo econômico existente, conforme o caso específico, no polo passivo de cobrança fiscal, vez que nulificado o elemento distintivo (e protetivo) em relação ao sujeito passivo original.

Veja-se que, no caso dos autos, sem sequer adentrar na investigação da caracterização, propriamente, de fraude tributária, pela cronologia das movimentações de patrimônio dentro do grupo econômico (artigo 185 do CTN), o desvio de finalidade e a confusão patrimonial, em si, constituem ilícito civil (abuso de personalidade). Considerando que, na espécie, ademais disto, a inobservância da autonomia jurídica dentro do grupo econômico, enquanto prática reiterada e objetivamente considerada, é causa de esvaziamento patrimonial da executada original (o que já seria fundamento suficiente para provimento cautelar fiscal incidental sobre os bens dissipados, note-se, nos termos da Lei 8.397/1992), há perigo ao resultado útil da medida intentada (e, indiretamente, da própria cobrança) se esta for condicionada à angularização da lide.

Por via de consequência, uma vez reunidos fumus boni iuris e periculum in mora, há subsunção ao entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça de cabimento excepcional da constrição patrimonial previamente à citação do devedor, forte no poder geral de cautela do Juízo (grifos nossos):

RESP 1.832.857, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de 20/09/2019: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS. BACENJUD. POSSIBILIDADE. APÓS OU CONCOMITANTE À CITAÇÃO. 1. A jurisprudência deste Tribunal firmou-se no sentido de que o arresto executivo deve ser precedido de prévia tentativa de citação do executado ou, no mínimo, que a citação seja com ele concomitante. 2. Mesmo após a entrada em vigor do art. 854 do CPC/2015, a medida de bloqueio de dinheiro, via BacenJud, não perdeu a natureza acautelatória e, assim, para ser efetivada, antes da citação do executado, exige a demonstração dos requisitos que autorizam a sua concessão. 3. Recurso especial a que se nega provimento.”

No mesmo sentido a jurisprudência recente desta Turma (grifos nossos):

AI 5023276-57.2017.4.03.0000, Rel. p/ acórdão Des. Fed. CARLOS MUTA, Intimação via sistema 01/10/2020: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS ANTES DA CITAÇÃO DO REQUERIDO. MEDIDA DE NATUREZA ACAUTELATÓRIA. POSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DA PRETENSÃO À CORRESPONSABILIZAÇÃO. INDÍCIOS DE ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL E ABUSO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE DE INEFICÁCIA DA TUTELA JURISDICIONAL NO AGUARDO DO PROCESSAMENTO DO INCIDENTE. 1. Embora a constrição de ativos financeiros pelo BACENJUD deva ser precedida ou concomitante à citação, o bloqueio de dinheiro, com caráter acautelatório, é possível antes da constituição da relação processual tríplice quando presentes os requisitos que autorizam a concessão de medidas cautelares ("fumus boni iuris" e "periculum in mora"). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. Constatou-se, na ação de origem, através de prova documental que: (i) a executada, Asfaltos Califórnia S/A, e a requerida, Califórnia Novas Técnicas de Asfalto Ltda (atual NTA-Novas Técnicas de Asfalto S/A), constituem grupo econômico de fato; (ii) possuem identidade de sócios e objeto social; (iii) em diversas ocasiões, possuíram endereços coincidentes; (iv) quando do encerramento das atividades da executada, os empregados que exerciam funções de confiança e com maior qualificação foram transferidos para a requerida; e (v) muitos empregados da executada já exerciam, de maneira informal, suas funções perante a requerida. 3. Presentes indícios robustos de abuso de personalidade jurídica, com intuito de frustrar a pretensão da União em recuperar seus créditos tributários, através de blindagem patrimonial e prática de atos fraudulentos, revela-se a existência de pretensão da União à corresponsabilização da requerida ("fumus boni iuris"), a ser resguardado até o julgamento final do incidente de desconsideração de personalidade jurídica, em atendimento ao princípio da efetividade da jurisdição. 4. Diante da presença de fortes indícios da utilização de artifícios para frustrar a pretensão da União na recuperação de créditos tributários, com transferência de atividades da executada e esvaziamento patrimonial, vislumbra-se fundado receio de prejuízo ao resultado útil da execução fiscal em aguardar-se o desfecho do incidente de desconsideração de personalidade jurídica para, somente então, serem promovidos atos de constrição patrimonial contra a requerida, sendo razoável e justificável a adoção de medida acautelatória de bloqueio de ativos financeiros, com o intuito de resguardar a pretensão executória e evitar prejuízos ao interesse fazendário no processamento do incidente. 5. Agravo de instrumento desprovido.”

AI 5013362-61.2020.4.03.0000, Rel. Juíza Conv. DENISE AVELAR, Intimação via sistema 30/09/2020: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. INDISPONIBILIDADE DE ATIVOS FINANCEIROS. BACENJUD. ARTIGO 854 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. POSSIBILIDADE. PODER GERAL DE CAUTELA. EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO. COMPATIBILIDADE COM O ARTIGO 8° DA LEF. 1. Na atual sistemática processual, a penhora online no âmbito das execuções fiscais submete-se, em regra, à exegese dos artigos 835 e 854 do CPC/2015, em detrimento do disposto no artigo 185-A do CTN, que trata da indisponibilidade universal de bens do executado e cujo deferimento depende da observância dos requisitos elencados no REsp nº 1.377.507/SP. 2. O artigo 854 do CPC/2015 trouxe importantes inovações a respeito do instituto da penhora online, passando a prever, expressamente, a possibilidade de o juiz determinar a indisponibilidade de ativos financeiros através do sistema Bacenjud, a partir do mero requerimento do exequente e sem a ciência prévia do executado. Trata-se de ato constritivo prévio à penhora, cuja conversão dos valores fica condicionada à oportunização de defesa ao executado. 3. Nesse contexto, entende-se possível o bloqueio eletrônico de ativos financeiros antes de perfectibilizada a citação, forte no poder geral de cautela e no princípio da efetividade da jurisdição, tendo em vista o fundado risco de inutilidade da medida se efetivada somente após a ciência do executado quanto aos termos da inicial, onde deduzido o pedido. 4. Precedente da Turma no sentido da inexistência de conflito entre o dispositivo em comento e o artigo 8° da Lei de Execuções Fiscais, dada a possibilidade de citação do devedor em momento posterior. 5. Agravo desprovido.”

AI 5029064-81.2019.4.03.0000, Rel. Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, e- DJF3 24/03/2020: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. BACENJUD. CIÊNCIA PRÉVIA DO ATO AO EXECUTADO. DESNECESSIDADE. ARTIGO 805 DO NOVO CPC. ORDEM LEGAL DE PREFERÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A penhora online, regulamentada atualmente no artigo 854, do Código de Processo Civil (artigo 655-A do antigo CPC), feita por meio de sistemas de cooperação, como o Bacenjud, Renajud e Infojud, tem nítido caráter executivo e atinge bens que fazem parte do patrimônio do devedor no momento da constrição, diferentemente da indisponibilidade prevista no artigo 185-A, cuja função primordial é de acautelamento, isto é, de impedir a dilapidação do patrimônio - por isso há a comunicação aos órgãos de transferência de bens - e pode atingir não só os bens e direitos existentes no momento da determinação da constrição como também alcança eventual patrimônio futuro que seja desconhecido no momento da determinação judicial. 2. Os artigos 835 do Código de Processo Civil e 11 da Lei 6.830/80 estabelecem que a penhora de dinheiro é preferencial em relação aos demais bens existentes. Além disso, o artigo 854 do Código de Processo Civil contribui para a efetividade da execução, trazendo a previsão da penhora por meio eletrônico. 3. Não há na redação legal nenhuma menção acerca da necessidade de esgotamento de todas as possibilidades de penhora de bens do executado, bastando para a decretação da medida apenas o requerimento do exequente, sem necessidade de se dar ciência prévia do ato ao executado. 4. É possível a realização da penhora online antes da citação do executado. Precedentes desta C. Turma. 5. É certo que o artigo 805 do Código de Processo Civil estipula a regra de que, quando possível, a execução deve se dar do modo menos gravoso para o devedor. No entanto, tal regra deve ser conjugada com as demais estabelecidas no Código. O artigo 835 estabelece uma ordem preferencial de penhora a favor do exequente e que, portanto, deve também ser respeitada, em homenagem ao princípio da máxima utilidade da execução. 6. A norma contida no artigo 805 do Código de Processo Civil não pode servir como medida que dificulte a execução, mas sim como garantia do executado que assegure o modo menos gravoso diante de duas ou mais possibilidades igualmente úteis à satisfação do crédito, o que não é o caso dos autos. 7. A nomeação e a substituição dos bens penhorados constituem um dos privilégios da Fazenda Pública, e a vontade do sujeito passivo somente será decisiva se o bem oferecido corresponder a depósito pecuniário, fiança bancária ou seguro garantia. 8. A executada limitou-se a alegar o comprometimento do funcionamento da empresa, sem, no entanto, trazer aos autos qualquer prova do quanto alegado. 9. Agravo desprovido.

Ante ao exposto, diverge-se da relatoria, para negar provimento ao recurso.

É como voto.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ARRESTO DE BENS ANTES DA CITAÇÃO DO DEVEDOR- MEDIDA EXCEPCIONAL NÃO CONFIGURADA – ART. 7º, LEF – ART. 297, CPC -  ART. 185-A, CTN – NECESSIDADE DE CITAÇÃO -  RECURSO PROVIDO.

1. Para a determinação da penhora eletrônica de ativos financeiros, a jurisprudência é firme no sentido de que imprescindível a citação do executado.

2.O pedido não se enquadra em arresto de bens (art. 7º, LEF), a autorizar a medida pleiteada sem a prévia citação do executado.

3.A jurisprudência é forte no sentido de que se defere o arresto quando a empresa executada não pôde ser localizada no endereço constante de seu cadastro junto à Receita Federal. Assim, o arresto seria uma providência cabível quando há empecilhos à normal e imediata citação do devedor.

 4.O arresto , como medida assecuratória da execução , possa ser deferido, nos termos do art. 297, CPC, ou seja, com fundamento no poder geral de cautela, não se vislumbra, na hipótese, sua necessidade, pois sequer comprovado nos autos o perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação a justificar o acolhimento da pretensão.

5.Os indícios da existência de grupo econômico entre pessoas jurídicas, com fundamento em confusão patrimonial e esvaziamento patrimonial (da empresa executada) não se confundem com a não localização dos incluídos (ora agravantes), que sequer foram chamados a pagar a dívida.  Ademais, não se confundem também a executada originária , que teria oferecido bens imprestáveis à penhora,  e os demais coexecutados, a justificar a medida constritiva antes da angularização do processo.

6.Consoante iterativas decisões do Superior Tribunal de Justiça, mesmo após a edição da Lei nº 13.105/15, necessária a prévia citação do executado para a realização da penhora de ativos financeiros, havendo a possibIlidade do acautelamento desde que haja comprovação de seus requisitos.

7.Compulsando os autos observa-se que não resta demonstrada qualquer ocultação dos incluídos ou empecilhos à sua citação. Dessa forma, o pleito não se encontra dentro das hipóteses admitidas legal ou jurisprudencialmente.

8.No que concerne ao pedido de indisponibilidade de bens, para que seja possível a aplicação do artigo 185-A do CTN, necessário o exaurimento das diligências para localização dos bens penhoráveis, pressupondo um esforço prévio do credor na identificação do patrimônio do devedor, antecedido pela citação do executado.

9.A questão já restou apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, pela sistemática dos recursos repetitivos, sob o Tema 714 (REsp 1.377.507), que fixou o seguinte tese : “A indisponibilidade de bens e direitos autorizada pelo art. 185-A do CTN depende da observância dos seguintes requisitos: (i) citação do devedor tributário; (ii) inexistência de pagamento ou apresentação de bens à penhora no prazo legal; e (iii) a não localização de bens penhoráveis após esgotamento das diligências realizadas pela Fazenda, caracterizado quando houver nos autos (a) pedido de acionamento do Bacen Jud e consequente determinação pelo magistrado e (b) a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado e ao Departamento Nacional ou Estadual de Trânsito - DENATRAN ou DETRAN.” (grifos)

10.Não restaram demonstradas as circunstâncias excepcionais necessárias para ilação de que os agravantes estivessem ocultando bens ou criando embaraços para a efetivação da citação, lembrando que, não obstante o reconhecimento da existência de grupo econômico, tratando-se de pessoas jurídicas e físicas diversas da empresa executada, não se justifica a medida constritiva antes da citação.

11.Não tem cabimento a medida também com fulcro no art. 53, Lei nº 8.212/93, uma vez que o referido dispositivo prevê a faculdade do exequente de “indicar bens à penhora, a qual será efetivada concomitantemente com a citação inicial do devedor” (grifos) e não anteriormente a ela.

           12. Agravo regimental prejudicado e agravo de instrumento provido.