APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003544-87.2012.4.03.6100
RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
APELANTE: FRANCINVEST INVESTIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - SP303020-S
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003544-87.2012.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO APELANTE: FRANCINVEST INVESTIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA Advogado do(a) APELANTE: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - SP303020-S APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de recursos de apelação interpostos pela União e pela Kirton Bank S/A - Banco Múltiplo (sucessora por incorporação da Francinvest Investimentos e Participações Ltda. que havia sido sucedida pelo HSBC Serviços e Participações Ltda. (fls. 549/557 e fls. 656/679) em face da sentença de fls. 628/633 (id 61335067 p. 150/155) que, após realização de perícia, julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, em relação aos aspectos de fato e, no mais, procedente para anular os débitos inscritos em dívida ativa sob nºs 80.7.12.001103-25, 80.6.12.001931-00, 80.2.12.000752-21 e 80.6.12.001932-90. Os honorários foram fixados tendo como parâmetro o valor total das CDAs anuladas (quantificando-se quando do cumprimento do julgado nos moldes do Manual de Cálculos da Justiça Federal), distribuídos na proporção de 1/3 para a parte-autora e de 2/3 para a União Federal. A decisão não ficou sujeita ao reexame necessário. Aduz o apelante, em síntese, que somente quando dos fatos narrados na inicial não decorrer logicamente a conclusão é que se justifica a extinção do processo sem resolução do mérito. A insubsistência dos débitos inscritos foi reconhecida apenas depois da instrução judicial, por meio de perícia, sendo que a Fazenda Pública possuía todos os subsídios necessários para tal conclusão. Portanto, é de rigor a reforma para resolver o mérito. No tocante a condenação em honorários, embora tenha cometido meros erros de preenchimento, alega que apelado detinha de todos os elementos necessários para o reconhecimento do direito creditório e para a homologação dos pedidos de compensação. Logo, entende que não foi vencido e que a decisão deve ser reformada para afastar sua condenação em honorários advocatícios, devendo, inclusive, a União responder integralmente pelos ônus de sucumbência e os honorários serem majorados em razão de seu trabalho adicional em grau recursal, na forma do art. 85, §1º e §11º do CPC. Após a rejeição de seus embargos de declaração (fls. 705/vº) a União interpôs seu recurso de apelação, alegando, em síntese, que a compensação não foi homologada em razão de vários equívocos cometidos no preenchimento da DCTF pela autora, fato inclusive confessado na inicial e ressaltado nas informações constantes do órgão lançador. Relata que a perícia constatou a existência dos créditos a compensar, entendimento que foi seguido pela RFB, conforme informação fiscal de fls. 620/621. Considerando a ausência superveniente de interesse de agir, a sentença de fls. 628/633 determinou a distribuição dos honorários na proporção de 1/3 para a parte autora e 2/3 para a União. Irresignada, a autora apela requerendo seja afastada a sua condenação. Todavia, deve a sentença ser reformada a fim de condenar a autora ao pagamento da integralidade do ônus da sucumbência, com majoração dos honorários nesta fase recursal (CPC, art. 85, § 11). Em contrarrazões ao recurso de apelação, aduz a União, em síntese, que a compensação apenas não foi homologada em razão de vários equívocos no preenchimento da DCTF pela autora, fato inclusive confessado na inicial e ressaltado nas informações constantes do órgão lançador. Logo, a sucumbência deveria ter sido rateada integralmente em favor da ré, haja vista que quem deu causa ao ajuizamento da presente ação foi a autora. Defende que, não provido seu apelo, deve ser mantida a sentença. Os autos subiram a esta e. Corte. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003544-87.2012.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO APELANTE: FRANCINVEST INVESTIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA Advogado do(a) APELANTE: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - SP303020-S APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Superior Tribunal de Justiça - STJ, no julgamento do REsp nº 1.111.002/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973, consolidou entendimento de que, extinta a Execução Fiscal por cancelamento da CDA após a citação do devedor e apresentação de defesa, deve-se examinar quem deu causa à demanda, a fim de imputar-lhe o ônus pelo pagamento dos honorários, em face do princípio da causalidade. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. CANCELAMENTO DO DÉBITO PELA EXEQUENTE. ERRO DO CONT RIBUINTE NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS FEDERAIS - DCTF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DA VERIFICAÇÃO DA DATA DE APRESENTAÇÃO DA DECLARAÇÃO RETIFICADORA, SE HOUVER, EM COTEJO COM A DATA DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. Trata-se de ação anulatória visando o cancelamento das inscrições nºs 80.7.12 001103-25, 80.6.12.001931-00, 80.2.12.000752-21 e 80.6.12.001932-90 na qual consta que foi utilizado saldo negativo de IRPJ relativo a 1998/1999 para a compensação débitos de IR-estimativa (2362), CSLL-estimativa (2484), PIS (8109), COFINS (2172), PIS não-cumulativo (6912) e COFINS não-cumulativa (5856), de outubro/2003 a fevereiro/2004. O Fisco não homologou as compensações por divergências entre a DIPJ e a PER/DCOMP. Foi apresentada "manifestação de inconformidade" acolhida parcialmente, dando origem ao Processo Administrativo n. 10880.908724/2008-54 e a 4 certidões de inscrição em dívida ativa: CDA n° 80.7.12.001103- 25 (PIS); CDA n° 80.6.12.001931-00 (CSLL); CDA n° 80.2.12.000752-21 (IRPJ) e CDA n° 80.6.12.001932-90 (COFINS). O autor depositou integralmente o valor da dívida. Em sua contestação de fls. 374/394, diante de toda a documentação comprobatória juntada pelo contribuinte, a União requereu a improcedência da ação alegando, inclusive, que era dispensável a produção de provas, por ser matéria exclusivamente de direito. Em razão das divergências suscitadas e da juntada de documentos comprobatórios das retenções passíveis de dedução do IR para fins de composição do saldo negativo e os efeitos da retificação promovida na DIPJ, foi deferida a perícia contábil (fl. 435). Nesse cenário é que União requereu a concessão de prazo para assim analisar os documentos juntados. Em petição de fls. 461/462, a União apresentou o ofício DERAT-SP/DIORT/EQPIR/PJ N° 022/2012 — AFSJ que aceitou parte da documentação para fins de comprovação do IRRF. O laudo pericial contábil de fls. 515/544 concluiu que, de fato, o contribuinte cometeu erros dentro das suas obrigações acessórias, no tocante ao preenchimento da DIPJ e da DCTF. As CDA's foram originadas pelo cruzamento das informações com a PERDCOMP, concluindo pela existência dos créditos a compensar, entendimento que foi seguido pela RFB, conforme informação fiscal de fls. 620/621. O perito destacou que a Fazenda já havia reconhecido existência dos créditos com a exigibilidade suspensa, ficando restrito ao questionamento quanto aos aspectos de direito para utilização destes créditos. Assim, o perito esclarece que à época dos fatos, a Autora possuía o crédito referente ao saldo negativo de IRPJ apurado pela Sociedade Incorporada no ano-calendário de 1998, no montante total de R$ 11.522,87, concluindo pela nulidade dos créditos tributários informados nas CDA's 80.7.12.001103-25, 80.6.12.001931-00, 80.2.12.000752-21 e 80.2.12.001932-90. Em petição de fls. 619/623 , a União alega que " (...) a perícia conclui que as CDA's devem ser canceladas, mas não comprova a regularidade das compensações efetuadas pelo contribuinte, pois nas DCOMP's podem existir equívocos quanto aos débitos e acréscimos legais devidos pela entrega fora do prazo, bem como quanto ao crédito, atualizando-o por SELIC acumulada em montante equivocado. (...) a RFB realizou os cálculos da compensação com os pagamentos agora disponíveis nos sistemas e, ao final, concluiu pela suficiência dos mesmos para a quitação dos débitos compensados". Nesse cenário, embora o contribuinte tenha cometido erros quanto ao preenchimento de sua DIPJ, a autoridade fazendária insistiu na cobrança mesmo após a apresentação da manifestação de inconformidade, em 19/09/2009 (ou seja, após a retificação da DIPJ em 19/09/2008) e até o deferimento da perícia, sendo que toda a documentação necessária para a solução do caso (fls. 221/231) já havia sido apresentada. Assim, é de se manter a conclusão do juízo a quo de que "por todo histórico dos fatos (relevando que a parte-autora deu inicialmente causa inicial aos problemas tributários que, todavia, poderiam ter sido solucionados por providências fazendárias já na via administrativa) e pela subsistente questão de direito ora julgada, entendo configurada sucumbência recíproca, razão pela qual distribuo os ônus na proporção de 1/3 para a parte-autora e de 2/3 para a União Federal". Ponderando que as inscrições foram extintas, não procede o argumento do apelante de que a decisão deve resolver o mérito. Com o cancelamento administrativo da dívida inscrita, a execução fiscal perdeu o objeto. Portanto, considerando as circunstâncias que precederam e justificaram o ajuizamento da ação, é de se manter a decisão que extinguiu parte do processo sem julgamento do mérito no tocante ao cancelamento das inscrições em dívida ativa. Com relação aos valores com exigibilidade suspensa, com a desistência nos autos do Mandado de Segurança nº 0051678-44.1995.403.6100 para adesão a anistia, não há óbice para que o valor depositado esteja apto para pagamento, pois não remanesce a situação da suspensão da exigibilidade que impedia a compensação ora pretendida. Oportuno transcrever trechos da sentença que tratou bem sobre a questão: " (...) pelo que consta dos autos e de registros no sistema de acompanhamento processual da Justiça Federal (fls. 399/403), a empresa sucedida impetrou mandado de segurança 0051678-77.1995.403.6100 (que tramitou perante a 13ª Vara Federal Cível desta Subseção Judiciária) em litisconsórcio ativo discutindo a limitação à compensação de prejuízos fiscais (acumulados até 1994) determinada pela MP 812/1994 e pela Lei 8.981/1995. No curso dessa ação mandamental, foram feitos depósitos judiciais dos montantes controvertidos (notadamente IR-Estimativas dos meses de jan/mar de 1998). Porém, esses depósitos judiciais feitos no mandado de segurança 0051678-77.1995.403.6100 interferiram na apuração original do saldo negativo de IRPJ da sucedida quanto ao ano-base de 1998, o que não se dava em 2003 ao tempo da apresentação da PER/DCOMP, razão pela qual não tem razão a Receita Federal acerca da ausência de liquidez e certeza para indeferir a utilização desses montantes. Isso porque, em 31/07/2002, a empresa sucedida desistiu do mandado de segurança 0051678-77.1995.403.6100 (fls. 399/403), ao que consta para se servir de reduções tributárias concedidas pelo art. 11 da Medida Provisória 38/2002. Estava correta a indicação, na DIPJ entregue em 30/09/1999, do correspondente a esses depósitos judiciais como créditos com exigibilidade suspensa, mas quando da PER/DCOMP de 28/11/2003, diante da desistência da sucedida na mencionada ação mandamental (pedido formulado em 31/07/2002), os efeitos desse IR-Estimativa deveriam ser calculados no ano-base de 1998 (segundo os regramentos de competência para apuração do lucro real). O laudo pericial indica que esses valores indicados como de exigibilidade suspensa àquela época interferiram no montante do saldo negativo da empresa sucedida para o ano-base de 1998 (aspecto admitido pelas autoridades fazendárias). E porque houve a inerente conversão em renda desses depósitos judiciais efetuados no mandado de segurança 0051678-77.1995.403.6100, com reflexos jurídicos hábeis a conferir liquidez e certeza a esses montantes (o que não é infirmado com dados concretos pelas autoridades fazendárias), há amparo de direito para as providências tomadas pela empresa sucedida e pela parte-autora. (...) " Ante o exposto, deve ser negado provimento a ambos os recursos de apelação e mantida a sentença por seus próprios fundamentos. É como voto.
1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que vem dotado de fundamentação suficiente para sustentar o decidido.
2. Em sede de execução fiscal é impertinente a invocação do art. 1º-D, da Lei n. 9.494/97, tendo em vista que o Plenário do STF, em sessão de 29.09.2004, julgando o RE 420.816/PR (DJ 06.10.2004) declarou incidentemente a constitucionalidade da MP n. 2180-35, de 24.08.2001 restringindo-lhe, porém, a aplicação à hipótese de execução, por quantia certa, contra a Fazenda Pública (CPC, art.730).
3. É jurisprudência pacífica no STJ aquela que, em casos de extinção de execução fiscal em virtude de cancelamento de débito pela exequente, define a necessidade de se perquirir quem deu causa à demanda a fim de imputar-lhe o ônus pelo pagamento dos honorários advocatícios. Precedentes: AgRg no REsp. Nº 969.358 - SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6.11.2008; EDcl no AgRg no AG Nº 1.112.581 - SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23.7.2009; REsp Nº 991.458 - SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2.4.2009; REsp. Nº 626.084 - SC, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 7.8.2007; AgRg no REsp 818.522/MG, 1ª Turma, Rel.Min. José Delgado, DJ de 21.8.2006; AgRg no REsp 635.971/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 16.11.2004.
4. Tendo havido erro do contribuinte no preenchimento da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, é imprescindível verificar a data da apresentação do documento retificador, se houver, em cotejo com a data do ajuizamento da execução fiscal a fim de, em razão do princípio da causalidade, se houver citação, condenar a parte culpada ao pagamento dos honorários advocatícios.
5. O contribuinte que erra no preenchimento da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF deve ser responsabilizado pelo pagamento dos honorários advocatícios, por outro lado, o contribuinte que a tempo de evitar a execução fiscal protocola documento retificador não pode ser penalizado com o pagamento de honorários em execução fiscal pela demora da administração em analisar seu pedido.
6. Hipótese em que o contribuinte protocolou documento retificador antes do ajuizamento da execução fiscal e foi citado para resposta com a consequente subsistência da condenação da Fazenda Nacional em honorários.
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1111002/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009) grifamos
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SUCESSÃO POR INCORPORAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE SALDO NEGATIVO DO IRPJ PARA COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS (PER/DCOMP). MONTANTES COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. PEDIDO NÃO HOMOLOGADO. DIVERGÊNCIAS. DIPJ RETIFICADORA APRESENTADA DEPOIS DA PER/DCOMP. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. NEGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. AÇÃO ANULATÓRIA. INSISTÊNCIA QUANTO A EXIGIBILIDADE DOS VALORES. PROVA PERICIAL PRODUZIDA. FAZENDA PÚBLICA ANALISA E RECONHECE OS RENDIMENTOS E A EXISTÊNCIA DE SALDO NEGATIVO. ERROS COMETIDOS PELO CONTRIBUINTE QUE PODERIAM TER SIDO REVISTOS PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. NULIDADE DAS INSCRIÇÕES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CAUSALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. RECURSOS DE APELAÇÃO DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.
1 - O Superior Tribunal de Justiça - STJ, no julgamento do REsp nº 1.111.002/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973, consolidou entendimento de que, extinta a Execução Fiscal por cancelamento da CDA após a citação do devedor e apresentação de defesa, deve-se examinar quem deu causa à demanda, a fim de imputar-lhe o ônus pelo pagamento dos honorários, em face do princípio da causalidade.
2 - Em sua contestação de fls. 374/394, diante de toda a documentação comprobatória juntada pelo contribuinte, a União requereu a improcedência da ação alegando, inclusive, que era dispensável a produção de provas, por ser matéria exclusivamente de direito.
3 - Em razão das divergências suscitadas e da juntada de documentos comprobatórios das retenções passíveis de dedução do IR para fins de composição do saldo negativo e os efeitos da retificação promovida na DIPJ, foi deferida a perícia contábil (fl. 435). Nesse cenário é que União requereu a concessão de prazo para assim analisar os documentos juntados. Em petição de fls. 461/462, a União apresentou o ofício DERAT-SP/DIORT/EQPIR/PJ N° 022/2012 — AFSJ que aceitou parte da documentação para fins de comprovação do IRRF.
4 - O laudo pericial contábil de fls. 515/544 concluiu que, de fato, o contribuinte cometeu erros dentro das suas obrigações acessórias, no tocante ao preenchimento da DIPJ e da DCTF. As CDA's foram originadas pelo cruzamento das informações com a PERDCOMP, concluindo pela existência dos créditos a compensar, entendimento que foi seguido pela RFB, conforme informação fiscal de fls. 620/621. O perito destacou que a Fazenda já havia reconhecido existência dos créditos com a exigibilidade suspensa, ficando restrito ao questionamento quanto aos aspectos de direito para utilização destes créditos.
5 - Assim, o perito esclarece que à época dos fatos, a Autora possuía o crédito referente ao saldo negativo de IRPJ apurado pela Sociedade Incorporada no ano-calendário de 1998, no montante total de R$ 11.522,87, concluindo pela nulidade dos créditos tributários informados nas CDA's 80.7.12.001103-25, 80.6.12.001931-00, 80.2.12.000752-21 e 80.2.12.001932-90.
6 - Nesse cenário, embora o contribuinte tenha cometido erros quanto ao preenchimento de sua DIPJ, a autoridade fazendária insistiu na cobrança mesmo após a apresentação da manifestação de inconformidade, em 19/09/2009 (ou seja, após a retificação da DIPJ em 19/09/2008) e até o deferimento da perícia, sendo que toda a documentação necessária para a solução do caso (fls. 221/231) já havia sido apresentada.
7 - Assim, é de se manter a conclusão do juízo a quo de que "por todo histórico dos fatos (relevando que a parte-autora deu inicialmente causa inicial aos problemas tributários que, todavia, poderiam ter sido solucionados por providências fazendárias já na via administrativa) e pela subsistente questão de direito ora julgada, entendo configurada sucumbência recíproca, razão pela qual distribuo os ônus na proporção de 1/3 para a parte-autora e de 2/3 para a União Federal".
8 - Ponderando que as inscrições foram extintas, não procede o argumento do apelante de que a decisão deve resolver o mérito. Com o cancelamento administrativo da dívida inscrita, a execução fiscal perdeu o objeto.
9 - Portanto, considerando as circunstâncias que precederam e justificaram o ajuizamento da ação, é de se manter a decisão que extinguiu parte do processo sem julgamento do mérito no tocante ao cancelamento das inscrições em dívida ativa.
10 - Com relação aos valores com exigibilidade suspensa, com a desistência nos autos do Mandado de Segurança nº 0051678-44.1995.403.6100 para adesão a anistia, não há óbice para que o valor depositado esteja apto para pagamento, pois não remanesce a situação da suspensão da exigibilidade que impedia a compensação ora pretendida.
11 - Recursos de apelação desprovidos. Sentença mantida.