V O T O

Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado pela LUPATECH S/A (Recuperação Judicial) visando o direito de retificar sua DCTF, pois declarou a título de imposto de renda o montante de R$ 20.633.009,26 que entende ser indevido.

Relata, em síntese, que no âmbito de sua reestruturação financeira, converteu suas dívidas e 85% de seu saldo devedor de debêntures em ações, sendo que 92,46% das debêntures pertenciam ao BNDES Participações. Defende que a conversão de saldo devedor em debêntures, por não envolver qualquer pagamento em dinheiro e não ter gerado lucro, não é fato gerador do imposto de renda. Na ocasião, o saldo devedor das debêntures era de R$ 445.916.514,00, sendo R$ 281.805.000,00 de principal e R$ 164.111.514,00 de juros e encargos acumulados e não pagos. Por ter declarado e não recolhido o valor, débito foi inscrito na Dívida Ativa da União sob o nº 80.2.15.008283-22 e está sendo exigido na Execução Fiscal nº 0000351-20.2016.4.03.6134. Como a retificação não era mais possível (§1º, art. 147 do CTN), a impetrante apresentou o pedido de revisão de débitos inscritos em dívida ativa.

Aduz que, nos termos do art. 774, I, do RIR/99, está dispensada a retenção de Imposto de Renda pela fonte pagadora na hipótese de ganhos ou rendimentos derivados de aplicações financeiras de renda fixa (como é o caso das debêntures) quando o titular do investimento seja uma instituição financeira, e que eventual IR somente seria devido quanto o "banco" alienasse as ações, ocasião em que seria possível aferir se houve acréscimo patrimonial a ensejar a incidência daquele tributo, pois antes há, apenas, expectativa de direito, que poderá ocasionar, inclusive, perda patrimonial.

A alegação de erro, na espécie, merece crédito, uma vez que a legislação regente é complexa. Importante destacar que a jurisprudência assegura ao contribuinte o direito de retificar suas declarações nos casos de erro de fato que resulta na redução do tributo.

Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. Recurso Especial representativo de controvérsia (art. 543-C, § 1º, do CPC). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL.
1. A Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro de fato quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (art. 145, III, c/c art. 149, IV, do CTN).
2. A este poder/dever corresponde o direito do contribuinte de retificar e ver retificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do tributo devido.
3. Caso em que a Administração Tributária Municipal, ao invés de corrigir o erro de ofício, ou a pedido do administrado, como era o seu dever, optou pela lavratura de cinco autos de infração eivados de nulidade, o que forçou o contribuinte a confessar o débito e pedir parcelamento diante da necessidade premente de obtenção de certidão negativa.
4. Situação em que o vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento, ocasionando a invalidade da confissão.
5. A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g.erro, dolo, simulação e fraude). Precedentes: REsp. n. 927.097/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8.5.2007; REsp 948.094/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06/09/2007; REsp 947.233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/06/2009; REsp 1.074.186/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17/11/2009; REsp 1.065.940/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 18/09/2008.
6. Divirjo do relator para negar provimento ao recurso especial.
Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.
(REsp 1133027/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 16/03/2011) grifamos

Cinge-se a controvérsia, portanto, em analisar se a dispensa do art. 774, I, do RIR/99 representa uma mera faculdade, como alega a União, e a natureza jurídica do BNDESPar, sendo que tais matérias são exclusivamente de direito, não demandando, portanto, prova técnica.

As operações com debêntures são típicas de ativos de renda fixa e estão sujeitas, em regra, à tributação exclusiva na fonte, cabendo à instituição financeira titular da conta, como responsável, quando for o caso, calcular, reter e recolher o imposto de renda na fonte, conforme o art. 65, §§7º e 8º, da Lei nº 8.891/1995.

Estão dispensados da retenção do imposto os rendimentos produzidos por aplicações financeiras de titularidade de instituição financeira (RIR/1999, arts. 774, I e 775, I; Lei nº 8.981/2001, arts. 71 e 77, I; IN/RFB nº 1.585, de 2015, art. 71).

Confira-se a redação dos art. 774, I, e 775, do Decreto nº 3.000/1999 (RIR):

CAPÍTULO IV - Dispensa de Retenção na Fonte e de Pagamento do Imposto sobre Ganhos Líquidos

Art. 774.  O regime de tributação previsto neste Título não se aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos (Lei nº 8.981, de 1995, art. 77, Lei nº 9.065, de 1995, art. 1º, Lei nº 9.249, de 1995, art. 12, e Lei nº 9.779, de 1999, art. 5º):

I - em aplicações financeiras de renda fixa de titularidade de instituição financeira, sociedade de seguro, de previdência e de capitalização, sociedade corretora de títulos, valores mobiliários e câmbio, sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários ou sociedade de arrendamento mercantil;

(...)

Art. 775.  Os rendimentos e ganhos líquidos de que trata o artigo anterior compõem o lucro real e, quando for o caso, deverão:

I - integrar a receita bruta quando o imposto for determinado sobre base de cálculo estimada (art. 222), no caso das operações referidas no inciso I e II;

No mesmo sentido os art. 71, I e 77, I da Lei nº 8.981/1995:

CAPÍTULO VI - Da Tributação das Operações Financeiras

(...)

Art. 77. O regime de tributação previsto neste Capítulo não se aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos:    (Redação dada  pela Lei nº 9.065, de 1995)

I - em aplicações financeiras de renda fixa de titularidade de instituição financeira, inclusive sociedade de seguro, previdência e capitalização, sociedade corretora de títulos, valores mobiliários e câmbio, sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários ou sociedade de arrendamento mercantil; (Redação dada  pela Lei nº 9.065, de 1995)

Portanto, não procede o argumento de que a retenção na fonte é facultativa.

Segundo o art. 17, da Lei nº 4.595/1964, são instituições financeiras "as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros".

No tocante a natureza do BNDES Participações S/A - BNDESPar (CNPJ: 00.383.281/0001-09), observa-se que se trata de uma sociedade por ações, subsidiária do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, criada para fomentar o mercado de capitais, atuando como uma Holding de instituições não-financeiras (CNAE nº 64.62-0-00). De acordo com seu estatuto social, constante na página eletrônica do BNDES, o BNDESPar tem por objeto social, dentre outros: realizar operações visando à capitalização de empreendimentos; contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, por intermédio do acréscimo de oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital de empresas; administrar e gerir carteira de valores mobiliários, próprios e de terceiros.

No tocante as instituições financeiras públicas, assim disciplina o art. 23, da Lei nº 4.595/1964:

SEÇÃO III - DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS PÚBLICAS

(...)

Art. 23. O Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico é o principal instrumento de execução de política de investimentos do Governo Federal, nos termos das Leis números 1628, de 20/06/1952 e 2973, de 26/11/1956.

Portanto, deve ser mantida a conclusão de que não se aplica o regime de retenção na fonte do imposto de renda incidente sobre os rendimentos gerados pela conversão das debêntures em ações de titularidade do BNDESPar, permitindo ao impetrante que retifique sua DCTF a fim de expurgar o valor declarado a título de IRRF relativo à conversão de debêntures em ações transferidas ao BNDESPar.

Ante o exposto, deve ser negado provimento ao recurso de apelação e ao reexame necessário, nos termos supracitados.

É como voto.