APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004428-28.2018.4.03.6130

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: FARMA LOGISTICA E ARMAZENS GERAIS LTDA, INTEC INTEGRACAO NACIONAL DE TRANSPORTES DE ENCOMENDAS E CARGAS LTDA

Advogados do(a) APELANTE: FABIANA TENTARDINI - RS49929-A, HENRIQUE CELSO FURTADO BURNS MAGALHAES - RJ165040-A
Advogados do(a) APELANTE: FABIANA TENTARDINI - RS49929-A, HENRIQUE CELSO FURTADO BURNS MAGALHAES - RJ165040-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004428-28.2018.4.03.6130

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: FARMA LOGISTICA E ARMAZENS GERAIS LTDA, INTEC INTEGRACAO NACIONAL DE TRANSPORTES DE ENCOMENDAS E CARGAS LTDA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado:

"DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS NÃO-CUMULATIVOS. DECRETO 8.426/2015. ALÍQUOTA. MAJORAÇÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CREDITAMENTO. NÃO-CUMULATIVIDADE. CARÁTER EXTRAFISCAL DAS CONTRIBUIÇÕES. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS ORIUNDOS DE DESPESAS FINANCEIRAS. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 111 DO CTN. HIPÓTESES DE EXCLUSÃO DO CRÉDITO QUE DEVEM SER INTERPRETADAS LITERALMENTE E RESTRITIVAMENTE.

1. Tanto a instituição da alíquota zero quanto o restabelecimento das alíquotas do PIS/COFINS, por meio de decreto, decorreram de autorização prevista no artigo 27, §2°, da Lei 10.865/2004.

2. O PIS/COFINS não-cumulativos foram instituídos pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, prevendo hipótese de incidência, base de cálculo e alíquotas, não cabendo alegar ofensa à legalidade ou delegação de competência tributária na alteração da alíquota dentro dos limites legalmente fixados, pois, definidas em decreto por força de autorização legislativa (artigo 27, §2°, da Lei 10.865/2004), acatando os limites previstos nas leis instituidoras dos tributos.

3. Tampouco cabe cogitar de majoração da alíquota do tributo através de ato infralegal, pois não houve alteração para além do que havia sido fixado na Lei 10.637/2002 para o PIS (1,65%) e a prevista na Lei 10.833/2003 para a COFINS (7,6%). Ao contrário, o Decreto 8.426/2015, ao dispor sobre a aplicação de alíquotas de 0,65% e 4% para o PIS e para a COFINS, respectivamente, ainda assim promove a tributação reduzida através da modificação da alíquota, porém, dentro dos limites definidos por lei. Note-se que o artigo 150, I, da CF/88 exige lei para majoração do tributo, nada exigindo para alteração do tributo a patamares inferiores (já que houve autorização legislativa para a redução da alíquota pelo Poder Executivo).

4. Evidencia-se a extrafiscalidade do PIS/COFINS definida a partir da edição da Lei 10.865/2004, que não se revela inconstitucional, mesmo porque não há alteração da alíquota em patamar superior (ao contrário) ao legalmente definido, vale dizer, não há ingerência sobre o núcleo essencial de liberdade do cidadão, intangível sem lei que o estabeleça de forma proporcional.

5. Se houvesse inconstitucionalidade na alteração da alíquota por decreto com obediência aos limites fixados na lei instituidora do tributo e na lei que outorgou tal delegação, a alíquota zero que as apelantes pretendem ver restabelecida, também fixada em decreto, sequer seria aplicável. Tanto o decreto que previu a alíquota zero como aquele que restabeleceu alíquotas, tiveram a mesma base legal, cuja eventual declaração de inconstitucionalidade teria por efeito torná-las inexistentes, determinando a aplicação da alíquota prevista na norma instituidora das contribuições, em percentuais muito superiores aos fixados nos decretos ora combatidos.

6. Nem se alegue direito subjetivo ao creditamento de despesas financeiras, com fundamento na não-cumulatividade, para desconto sobre o valor do tributo devido, cuja previsão estaria ausente no Decreto 8.426/2015. O PIS e a COFINS foram instituídos não por tal decreto, mas pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que na redação original de seus artigos 3°, V, previam que da contribuição apurada seria possível desconto de créditos calculados em relação a "despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoas jurídicas, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES".

7. A previsão de creditamento de despesas financeiras foi, contudo, revogada pelo artigo 37 da Lei 10.865/2004, e não pelo decreto, não se mostrando ofensiva ao princípio da não-cumulatividade. Os termos do artigo 195, § 12, da CF/88, revelam que a própria Carta Federal outorgou à lei autorização para excluir determinados custos na apuração do PIS e da COFINS, definindo, assim, quais despesas devem ser cumulativas ou não para fins de tributação, sendo inviável cogitar-se, pois, de inconstitucionalidade.

8. A alteração pela Lei 10.865/2004 do inciso V do artigo 3º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que deixou de prever a obrigatoriedade de desconto de créditos em relação a despesas financeiras, não excluiu a possibilidade de o Executivo permitir o desconto de tal despesa, como previu o artigo 27. Exatamente pela possibilidade de ser definido o desconto de tais créditos pelo Poder Executivo, através de tais critérios, é que não cabe antever qualquer ilegalidade no Decreto 8.426/2015 que, afastando a alíquota zero, deixou de prever tal desconto.

9. A sistemática prevista nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 estabelece que tal benefício fiscal deve estar restrito a certas situações, sendo que a possibilidade de escrituração de créditos a partir de despesas financeiras recebeu tratamento específico e posterior à previsão geral de creditamento pelo emprego de insumos no processo produtivo ou na prestação de serviços. Assim, deve prevalecer o regramento constante do artigo 27 da Lei 10.865/2004. Ademais, o artigo 111, do CTN dispõe que as hipóteses de exclusão do crédito tributário devem ser interpretadas literalmente e restritivamente, de modo que sendo este o regramento pertinente à matéria, não cabe o creditamento por despesas financeiras na forma postulada.

10. Sobre o tema, a propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que empréstimo e financiamento não se enquadram no conceito de insumo, que assim deve ter entendido, para fins de creditamento e dedução de valores da base de cálculo da contribuição de PIS/COFINS, apenas os elementos com aplicação direta na elaboração do produto ou na prestação do serviço.

11. Apelação desprovida."

Alegou-se omissão diante da necessidade de pré-questionamento explícito dos artigos 195, § 12, 150, I, CF; e 27, § 2º, da Lei 10.865/2004; 170-A, CTN; e Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

Apresento o feito em mesa para julgamento (artigo 1.024, § 1º, CPC).

É o relatório.

APELANTE: FARMA LOGISTICA E ARMAZENS GERAIS LTDA, INTEC INTEGRACAO NACIONAL DE TRANSPORTES DE ENCOMENDAS E CARGAS LTDA

Senhores Desembargadores, os embargos de declaração, embora tenham apontado omissão, aludiram apenas à necessidade de garantir prequestionamento de normas discutidas, em termos de violação ou negativa de vigência, objetivando acesso às instâncias extraordinárias.

Não houve impugnação específica nem indicação de omissão a exigir qualquer abordagem ou consideração adicional em face do que constou do acórdão embargado, pleiteando-se, como visto, apenas que se registre que foi alegada violação ou negativa de vigência aos artigos 195, § 12, 150, I, CF; e 27, § 2º, da Lei 10.865/2004; 170-A, CTN; e Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

De toda sorte, evidencia-se, revelando inexistência de omissão, ainda que para efeito de mero pré-questionamento, que o acórdão restou devidamente fundamentado quanto à conclusão adotada, no sentido da improcedência da pretensão da embargante de restabelecimento da alíquota zero na incidência do PIS/COFINS sobre receitas financeiras ou de reconhecimento do direito de creditamento dos valores recolhidos a título de despesas financeiras, dado que válidos os atos impugnados, tanto o Decreto 8.426/2015 em face do artigo 27, § 2º, da Lei 10.865/2004, e do artigo 150, I, CF, como a alteração das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, pela Lei 10.865/2004, em relação ao creditamento de despesas financeiras, em face do artigo 195, § 12, da Constituição Federal, não existindo, portanto, indébito a ser ressarcido para efeito de discussão do artigo 170-A, CTN.

Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.

Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de pré-questionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MERO PRÉ-QUESTIONAMENTO. PIS/COFINS NÃO-CUMULATIVOS. DECRETO 8.426/2015. ALÍQUOTA. MAJORAÇÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CREDITAMENTO. NÃO-CUMULATIVIDADE. CARÁTER EXTRAFISCAL DAS CONTRIBUIÇÕES. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS ORIUNDOS DE DESPESAS FINANCEIRAS. IMPOSSIBILIDADE. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO.

1. Na espécie, os embargos de declaração, embora tenham apontado omissão, aludiram apenas à necessidade de garantir prequestionamento de normas discutidas, em termos de violação ou negativa de vigência, objetivando acesso às instâncias extraordinárias.

2. Não houve impugnação específica nem indicação de omissão a exigir qualquer abordagem ou consideração adicional em face do que constou do acórdão embargado, pleiteando-se, como visto, apenas que se registre que foi alegada violação ou negativa de vigência aos artigos 195, § 12, 150, I, CF; e 27, § 2º, da Lei 10.865/2004; 170-A, CTN; e Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

3. De toda sorte, evidencia-se, revelando inexistência de omissão, ainda que para efeito de mero pré-questionamento, que o acórdão restou devidamente fundamentado quanto à conclusão adotada, no sentido da improcedência da pretensão da embargante de restabelecimento da alíquota zero na incidência do PIS/COFINS sobre receitas financeiras ou de reconhecimento do direito de creditamento dos valores recolhidos a título de despesas financeiras, dado que válidos os atos impugnados, tanto o Decreto 8.426/2015 em face do artigo 27, § 2º, da Lei 10.865/2004, e do artigo 150, I, CF, como a alteração das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, pela Lei 10.865/2004, em relação ao creditamento de despesas financeiras, em face do artigo 195, § 12, da Constituição Federal, não existindo, portanto, indébito a ser ressarcido para efeito de discussão do artigo 170-A, CTN.

4. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.

5. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de pré-questionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.

6. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.