APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001560-34.2018.4.03.6112
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: ANTONIO CARLOS DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: JOSE CARLOS CORDEIRO DE SOUZA - SP128929-A, FRANCIELI CORDEIRO LEITE DE SOUZA - SP362841-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ANTONIO CARLOS DA SILVA
Advogados do(a) APELADO: FRANCIELI CORDEIRO LEITE DE SOUZA - SP362841-A, JOSE CARLOS CORDEIRO DE SOUZA - SP128929-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001560-34.2018.4.03.6112 RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA APELANTE: ANTONIO CARLOS DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: JOSE CARLOS CORDEIRO DE SOUZA - SP128929-A, FRANCIELI CORDEIRO LEITE DE SOUZA - SP362841-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ANTONIO CARLOS DA SILVA Advogados do(a) APELADO: FRANCIELI CORDEIRO LEITE DE SOUZA - SP362841-A, JOSE CARLOS CORDEIRO DE SOUZA - SP128929-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para "a) declarar como trabalhados em atividade especial os períodos de 07.01.1988 a 28.04.1995, 01.08.2010 a 19.07.2011, 01.03.2012 a 30.09.2013 e 01.10.2013 a 16.02.2016, totalizando 12 anos, 02 meses e 27 dias; b) condenar o Réu a proceder à averbação dos períodos em atividade especial no prazo de 30 dias, após o trânsito em julgado. Recíproca a sucumbência, considerando que os honorários constituem direito autônomo do advogado (§14 do art. 85 do CPC), fixo reciprocamente os honorários advocatícios no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais), forte no art. 85, § 8º, do CPC/2015. Entretanto, sendo o demandante beneficiário da assistência judiciária gratuita, fica a exigibilidade da cobrança suspensa, pelo prazo de 5 (cinco) anos, na forma do §3º, do artigo 98 do Código de Processo Civil ...". Inconformada, a autarquia interpôs apelação, na qual insurge-se contra os enquadramentos efetuados. Ademais, sustentou a extemporaneidade dos PPPs e a eficácia do EPI. Prequestionou a matéria para fins de recursais. A parte autora também recorreu, postulando o reconhecimento dos períodos afastados pelo julgado, o que lhe assegura o benefício em foco. Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001560-34.2018.4.03.6112 RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA APELANTE: ANTONIO CARLOS DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: JOSE CARLOS CORDEIRO DE SOUZA - SP128929-A, FRANCIELI CORDEIRO LEITE DE SOUZA - SP362841-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ANTONIO CARLOS DA SILVA Advogados do(a) APELADO: FRANCIELI CORDEIRO LEITE DE SOUZA - SP362841-A, JOSE CARLOS CORDEIRO DE SOUZA - SP128929-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os recursos atendem aos pressupostos de admissibilidade e merecem ser conhecidos. Passo à análise das questões trazidas a julgamento. Do enquadramento de período especial Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação: "Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela: (...) § 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. § 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período." Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados farão jus à conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria. Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980. Nesse sentido: STJ, REsp 1010028/RN, 5ª Turma; Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em 28/2/2008, DJe 7/4/2008. Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais. Nesse particular, a jurisprudência majoritária, tanto nesta Corte quanto no Egrégio STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/1995). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016. Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço. Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/1997, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/1979 e 53.831/1964 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/1997. Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/1999). Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003. Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC/1973, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/5/2014). Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/1998 (convertida na Lei n. 9.732/1998), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI). Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente. Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente. Em relação ao Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei n. 9.528/1997, este é emitido com base em laudo técnico elaborado pelo empregador, retrata as características do trabalho do segurado e traz a identificação do profissional legalmente habilitado pela avaliação das condições de trabalho, apto, portanto, a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais. Além disso, a lei não exige a contemporaneidade desses documentos (laudo técnico e PPP). É certo, ainda, que em razão dos muitos avanços tecnológicos e da fiscalização trabalhista, as circunstâncias agressivas em que o labor era prestado tendem a atenuar-se com o decorrer do tempo. A parte autora busca, fundamentalmente, o reconhecimento da natureza especial dos lapsos em que atuou como "técnico de segurança do trabalho", isto é, de 07/01/1988 a 28/02/1996, de 01/03/1996 a 01/01/1998, de 02/01/1998 a 30/06/2007, de 02/07/2007 a 31/07/2010, de 01/08/2010 a 19/07/2011, de 01/03/2012 a 30/09/2013 e de 01/10/2013 a 16/02/2016 a possibilitar a concessão de aposentadoria especial na base de 25 anos. No caso, quanto aos intervalos reconhecidos, de 07/01/1988 a 28/04/1995, de 01/08/2010 a 19/07/2011, de 01/03/2012 a 30/09/2013 e de 01/10/2013 a 16/02/2016, a parte autora logrou demonstrar, via Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) regularmente subscrito por profissional legalmente habilitado, exposição - habitual e permanente - a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância para a época estabelecidos na norma regulamentadora, bem como com líquidos inflamáveis em geral e gases inflamáveis, como hidrogênio, hexametafosfato de sódio, metanol, EDA etc.), o que autoriza o devido enquadramento nos códigos 1.1.6 e 1.2.9 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964 e 2.0.1, 1.0.17 e 1.0.19 dos anexos aos Decretos n. 2.172/1997 e n. 3.048/1999. Outrossim, pertinente o enquadramento dos lapsos de 29/04/1995 a 28/02/1996, de 01/03/1996 a 01/01/1998, de 02/01/1998 a 30/06/2007 e de 02/07/2007 a 31/07/2010, com submissão habitual a líquidos e gases inflamáveis, como hidrogênio, de acordo com o PPP coligido. Ademais, os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não requerem análise quantitativa, mas qualitativa (TRF-4 - APELREEX: 50611258620114047100 RS 5061125-86.2011.404.7100, Relator: (Auxílio Vânia) PAULO PAIM DA SILVA, Data de Julgamento: 09/7/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 10/7/2014); (TRF-1- AC: 00435736820104013300 0043573-68.2010.4.01.3300, Relator: JUIZ FEDERAL ANTONIO OSWALDO SCARPA, Data de Julgamento: 14/12/2015, 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DA BAHIA, Data de Publicação: 22/1/2016 e-DJF1 P. 281). Ademais, diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, conclui-se que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade do agente. Nessas circunstâncias, considerados todos os intervalos especiais reconhecidos, a parte autora conta mais de 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial até a DER (21/06/2016), desse modo, faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/1991. Passo à análise dos consectários O termo de início da aposentadoria é contado da DER: 21/06/2016. Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal. Fica afastada a incidência da Taxa Referencial (TR) na condenação (Repercussão Geral no RE n. 870.947). Com relação aos juros moratórios, estes devem ser contados da citação (art. 240 do CPC), à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, por força do art. 1.062 do CC/1916, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009 (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017. Invertida a sucumbência, condeno o INSS a pagar honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre a condenação, computando-se o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, já aplicada a sucumbência recursal pelo aumento da base de cálculo (acórdão em vez de sentença), consoante critérios do artigo 85 do CPC e Súmula n. 111 do STJ. Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido se a condenação ou o proveito econômico ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos (art. 85, § 4º, II, do CPC). Com relação às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados por ocasião da liquidação do julgado. No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais. Diante do exposto, nego provimento ao apelo do INSS e dou provimento à apelação da parte autora para, nos termos da fundamentação: (i) enquadrar como atividade especial os períodos de 29/04/1995 a 28/02/1996, de 01/03/1996 a 01/01/1998, de 02/01/1998 a 30/06/2007 e de 02/07/2007 a 31/07/2010; (ii) determinar a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo (DER 21/06/2016); (iii) discriminar os consectários legais. Mantida, de resto, a decisão recorrida. É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. TÉCNICO EM SEGURANÇA DO TRABALHO. RUÍDO ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA. CONTATO COM AGENTES QUÍMICOS. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS. SUCUMBÊNCIA.
- O tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.
- O enquadramento efetuado em razão da categoria profissional é possível somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/1995).
- A exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis, sem possibilidade de retroação ao regulamento de 1997 (REsp n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC).
- A informação de "EPI Eficaz (S/N)" não se refere à real eficácia do EPI para fins de descaracterizar a nocividade do agente.
- Constam Perfis Profissiográficos Previdenciários (PPPs), que atestam exposição habitual e permanente a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância para a época estabelecidos na norma regulamentadora, bem como com líquidos inflamáveis em geral e gases inflamáveis, como hidrogênio, hexametafosfato de sódio, metanol, EDA etc.), o que autoriza o enquadramento nos códigos 1.1.6 e 1.2.9 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964 e 2.0.1, 1.0.17 e 1.0.19 dos anexos aos Decretos n. 2.172/1997 e n. 3.048/1999.
- Presente o quesito temporal, uma vez que a soma de todos os períodos de trabalho confere à parte autora mais de 25 anos na DER.
- A correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, afastada a incidência da Taxa Referencial – TR (Repercussão Geral no RE n. 870.947).
- Os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
- Honorários de advogado arbitrados em 10% (dez por cento) sobre a condenação, computando-se o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, já computada a sucumbência recursal pelo aumento da base de cálculo (acórdão em vez de sentença), consoante critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do CPC e Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido se a condenação ou o proveito econômico ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos (art. 85, § 4º, II, do CPC).
- A Autarquia Previdenciária está isenta das custas processuais no Estado de São Paulo. Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.
- Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados por ocasião da liquidação do julgado.
- Apelação da parte autora provida.
- Apelação do INSS desprovida.