DECLARAÇÃO DE VOTO

Cinge-se a presente controvérsia à possibilidade de concessão do benefício de pensão por morte ao neto, sob a guarda do avô, menor, com guarda definitiva homologada em 13/09/2000.

Considerando que o óbito ocorreu em 14.06.016, aplica-se a Lei nº 8.213/91.

Não há controvérsia, no tocante à qualidade de segurado do falecido e à condição de neto do autor,  com a juntada do  termo de guarda nos autos, comprovando que, em 15/12/2004, o menor foi entregue sob guarda e responsabilidade do Sr. Plínio Fernandes Neto, cujo óbito ocorreu em 14.06.2016.

Não obstante, ouso divergir, da douta relatoria, no que tange à comprovação da dependência econômica.

Pois bem, o autor, nascido em 22/07/2003 é filho de Jair Fernandes, sendo neto do falecido.

O segurado era avô paterno do autor e obteve com a avó, sua guarda judicial, em virtude de decisão judicial proferida aos 24 de novembro de 2004 (fl. 17).

As testemunhas restaram categóricas no sentido de que o autor residiu com o segurado, com menos de 1 (um) ano de idade até o falecimento do avô, o qual era o único responsável por seu sustento e educação; que a mãe do menino foi embora e nunca mais voltou e, o pai, por sua vez, o visitava esporadicamente.

         Consoante, bem apontado pelo ilustre Parquet Federal:  “ (...) Por outro lado, o fato do apelado ter passado a residir com o seu genitor após o falecimento do guardião não descaracteriza o direito à concessão do benefício, vez que comprovada a sua dependência econômica em relação aos avós, detentores da guarda, desde a concessão desta até o momento do falecimento. Além disso, os documentos juntados aos autos demonstram que o pai do requerente mantinha residência e domicílio em local diverso ao do menor (id. 98031634 e id. 98031635), tendo sido pontuado pelas testemunhas, ainda, que ele raramente visitava o filho (...)”.

Importante salientar, que não há nos autos qualquer notícia acerca de eventual participação do genitor do autor para a sua mantença, mediante remessa regular de numerário ou mantimentos, em período anterior ao óbito do Sr. Plínio Fernandes Neto.

Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PENSÃO POR MORTE. MENORES SEM BENS SOB GUARDA NÃO-CIRCUNSTANCIAL DO AVÔ. ÓBITO DO DETENTOR DA GUARDA APÓS A ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2ª, DA LEI Nº 8.213/91. SENTIDO DA EXPRESSÃO "MENOR TUTELADO". TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS.

I - Resta comprovada a condição de segurado do falecido, uma vez que este era titular do benefício de aposentadoria por invalidez à época do óbito.

II - Como o avô das demandantes obteve a guarda de direito, e considerando o esmaecimento do poder familiar de seus pais, ante o não cumprimento de seus deveres, notadamente o de prestar alimentos, é de se reconhecer que tal guarda deve equiparar-se à tutela, já que os requisitos desta estavam há muito cumpridos.

III - O instituto da tutela - tanto no Código Civil de 1916, como no atual - objetiva, principalmente, a proteção do menor com patrimônio, ou seja, destina-se primordialmente à preservação de seus bens, não se justificando, portanto, a interpretação no sentido de que o art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91 tenha dado prioridade à proteção social do menor com patrimônio material.

IV - A interpretação adequada a ser dada à expressão "menor tutelado", contida na atual redação do artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, é aquela que considera, para fins previdenciários, que menor tutelado não é apenas o declarado judicialmente, mas também o menor sem patrimônio material, cujos pais decaíram implicitamente de seu poder familiar e que não esteja sob guarda circunstancial.

V - As ora demandantes possuíam menos de 18 anos de idade por ocasião do óbito do segurado instituidor (nascidas em 03.02.1999 e 09.09.2003, contavam com 09 e 04 anos de idade, respectivamente, na data do falecimento de seu avô), não incidindo a prescrição contra elas, nos termos do artigo 79 da Lei n. 8. 213/91, razão pela qual o início de fruição da pensão por morte em comento deve ser a data do óbito.

VI - A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006 deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos do art. 31 da Lei nº 10.741/2003, c.c o art. 41-A da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 316, de 11 de agosto de 2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.430, de 26.12.2006, não se aplicando no que tange à correção monetária as disposições da Lei 11.960/09 (AgRg no REsp 1285274/CE - Resp 1270439/PR).

VII - Os juros de mora são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

VIII - A base de cálculo dos honorários advocatícios corresponde às prestações vencidas até a data do presente julgamento, uma vez que o pedido foi julgado improcedente no r. Juízo a quo, nos termos da Súmula 111 do E. STJ, em sua nova redação e de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte, fixando-se o percentual em 15%, nos termos do art. 20, §4º, do CPC.

IX - As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

X - Apelação da parte autora provida.

(AC 2012.03.99.040449-3/SP, Rel. Desembargador Federal SERGIO NASCIMENTO, D.E. de 11.12.2014)

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DA AVÓ. DEPENDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POSSIBILIDADE.

1. A Lei 8.213/91, em seu artigo 16, § 2º, equiparava o menor sob guarda ao filho do segurado, porém esse dispositivo foi modificado pela Lei 9.528/97 (conversão da Medida Provisória nº 1.523/1996), que permitiu a equiparação apenas para o menor tutelado, além do enteado.

2. Ao juiz é vedado substituir-se ao legislador positivo, criando lei para aplicar ao caso concreto. Todavia, no caso em análise, não se trata de criação de norma jurídica, mas da simples interpretação da norma previdenciária a partir do sistema constitucional de regência, o qual, a respeito do tema, no artigo 227, § 3º, II, garante à criança, ao adolescente e ao jovem direitos previdenciários, artigo 33, § 3º, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e artigo 26 da Convenção Internacional dos Direitos Humanos da Criança, ratificada pelo Brasil, de observância obrigatória, conforme artigo 5º, "caput", e § 2º, da CF.

3. Da análise do termo de guarda e responsabilidade, lavrado pela 2ª Vara da Infância e da Juventude de Presidente Prudente (fls. 29), extrai-se que os autores, nascidos, respectivamente, em 17/01/1993 e 31/10/1996, foram entregues à avó, em 20/09/1999, por prazo indeterminado, com a obrigação de zelar pela guarda, saúde, educação e moralidade do menor. Outrossim, a prova testemunhal ampliou a eficácia probatória do documento juntado aos autos, quanto à dependência econômica dos autores em relação à avó (fls. 159). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e da Décima Turma desta Corte Regional.

4. A pensão por morte ora deferida é de ter por vista, exclusivamente, o benefício de aposentadoria desfrutado pela avó, dado que a pensão por morte que recebia era decorrente de relação jurídica estranha à parte autora desta ação.

5. Reexame necessário e apelação do INSS parcialmente providos.

(AC 2009.61.12.010518-8/SP, Rel. Desembargadora Federal LUCIA URSAIA, D.E. 04.12.2014)

Destarte, restam preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício de pensão por morte.

No tocante ao modo de incidência da correção monetária, também não merece guarida o inconformismo do ente autárquico, visto que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux. 

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Ante o exposto, divirjo da douta relatoria, para negar provimento ao recurso do INSS, mantendo, in totum, a r. sentença.

É como voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DO AVÔ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. INDEVIDO O BENEFÍCIO.

- Em atenção ao princípio tempus regit actum, aplica-se, no tocante à concessão da pensão por morte, a lei vigente à época do fato que o originou, qual seja, a da data do óbito.

- São requisitos para a obtenção de pensão por morte: a condição de dependente e a qualidade de segurado do falecido (artigos 74 a 79 da Lei n. 8.213/1991).

- A redação original do artigo 16, §º 2º, da Lei n. 8.213/1991 permitia a concessão da pensão por morte no caso de falecimento do guardião, mas tal possibilidade foi extinta pela MP n. 1.536/1996, convertida na Lei n. 9.528/1997, e o menor sob guarda judicial deixou de figurar no rol dos dependentes previdenciários.

- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática de recurso repetitivo, fixou o entendimento de que o menor sob guarda tem direito à pensão por morte de seu mantenedor, comprovada a dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3ª do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do guardião seja posterior à alteração da legislação previdenciária (Resp n° 1.411.258/RS - publicado em 21/02/2018).

- Ausente a comprovação da dependência econômica do autor em relação ao avô falecido, é indevido o benefício.

- Inversão da sucumbência. Condenação da parte autora ao pagamento de honorários de advogado, majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Código de Processo Civil, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo diploma processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.

- Apelação provida. Tutela provisória revogada.