AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5009071-18.2020.4.03.0000
RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
AGRAVANTE: PERLIMA METAIS PERFURADOS LTDA
Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5009071-18.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO AGRAVANTE: PERLIMA METAIS PERFURADOS LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL R E L A T Ó R I O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO: Trata-se de agravo de instrumento interposto por PERLIMA METAIS PERFURADOS LTDA. em face de decisão que, em sede de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade. A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos: “Trata-se de exceção de pré-executividade em que a excipiente alega a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e a necessidade de exclusão de determinadas verbas do cálculo das contribuições previdenciárias, e, consequentemente, a extinção da execução fiscal ou a exclusão de tais valores do montante em execução, bem como a ilegalidade da forma de cálculo dos juros e da correção monetária incidentes sobre o débito. Na impugnação, a União alega que a exceção é veículo inadequado para esse tipo de pretensão por demandar instrução probatória e rebate os argumentos da excipiente defendendo que a manutenção do ICMS na base do CONFINS e PIS ante a ausência de precedente firmado, já que, naquela data, estaria pendente de modulação de efeitos. Insurge-se contra também a aplicação do mesmo fundamento para exclusão do ISS. É o relatório. DECIDO. É induvidoso que a exceção de pré-executividade tem por escopo impugnar matérias de ordem pública, que poderiam, inclusive, ser reconhecidas de ofício pelo juiz. Ocorre que a abrangência do incidente é limitada, não admitindo a jurisprudência a dilação probatória. Tal entendimento visa a resguardar a importância e a utilidade dos embargos à execução, único meio admitido pelo Código de Processo Civil para contestar execuções incidentalmente (o qual exige o preenchimento de mais requisitos para ser recebido). Pois bem. No tocante à diminuição da base de cálculo dos tributos, as alegações apresentadas pela excipiente são genéricas e desprovidas de qualquer prova. A questão controvertida não se resolve meramente à luz de proposições jurídicas, dependendo, incontestavelmente, de provas documentais que não foram produzidas. A executada confunde prova pré-constituída com dilação probatória: a primeira é necessária e exigível na exceção de pré-executividade; a segunda, por estender o procedimento angusto do incidente, é vedada. Considerada a necessidade de que a prova da tributação contestada seja pré-constituída, não se pode autorizar que a excipiente, extemporaneamente, junte os documentos que deveriam acompanhar a petição inaugural do incidente em apreço. Não se pode apenas reconhecer a inconstitucionalidade e ilegalidades aventadas pela excipiente e determinar a revisão de cálculos sem prova de que eles realmente estejam incorretos. Se fosse acolhida a exceção, o processo seria inevitavelmente submetido a uma inexistente fase de liquidação, em que as partes ficariam discutindo se a nova planilha a ser apresentada é ou não correta. Portanto, não adianta apenas fazer menção a julgados repetitivos do STJ ou do STF: é imprescindível demonstrar que as teses vinculantes dos tribunais superiores aplicam-se ao caso concreto, e isso só pode ser feito demonstrando, por meio de provas, o que se alega. Vale ainda consignar que, ao afirmar que estão sendo cobrados valores originados de bases de cálculo ilegais ou inconstitucionais (indevidos, portanto), está a excipiente defendendo a ocorrência de excesso de execução. E segundo o artigo 917, § 2º, do Código de Processo Civil, são estas as hipóteses de excesso de execução: I - o exequente pleiteia quantia superior à do título; II - ela recai sobre coisa diversa daquela declarada no título; III - ela se processa de modo diferente do que foi determinado no título; IV - o exequente, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da prestação do executado; V - o exequente não prova que a condição se realizou. No caso, a excipiente não diz expressamente que há excesso de execução, mas seus argumentos estão nitidamente amparados no inciso I, de modo que, segundo o § 3º do mesmo dispositivo, competir-lhe-ia declarar na petição inaugural do incidente o valor reputado correto, apresentando demonstrativo de cálculo atualizado do débito real. Ainda que, dadas as dificuldades de elaboração do cálculo, o valor obtido não fosse exato, não poderia a devedora se desincumbir desse ônus, já que o Código de Processo Civil não traz exceção à regra. Aliás, o próprio artigo 917, em seu § 4, estabelece que, não apresentado o valor incontroverso, deve a questão deixar de ser apreciada pelo juiz, que passará a examinar os outros pontos controvertidos, ou rejeitará liminarmente os embargos (entenda-se também a exceção de pré-executividade, por ter a mesma finalidade), se for a única alegação da petição inicial. Corroborando tudo o que se externou acima, trago à colação recente decisão do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza. 2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos. 3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente e, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. 4. Agravo interno não provido. (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1704550 2017.00.56901-1, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:14/08/2018) – grifei. No tocante às questões formais relacionadas à CDA, observa-se da simples leitura destas que as mesmas contemplam os requisitos elencados art. 2º, § 5º, da LEF, e o art. 202 do CTN, sendo suficiente, para o conhecimento da forma de cálculo dos juros, a correção e a multa, a descriminação dos dispositivos legais aplicados pela exequente, na medida em que se adstringem, no computar os valores a ela devidos, ao princípio da legalidade, revestindo os títulos executivos, por seu turno, presunção de certeza, liquidez e de veracidade. Outro não é o entendimento perfilhado nos Tribunais: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - AUSÊNCIA DE NULIDADE DA CDA – LANÇAMENTO MEDIANTE DCTF DISPENSA PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO -MULTA NO PERCENTUAL DE 20% - TAXA SELIC - DL N. 1025/69. 1. A CDA contém todos os requisitos previstos no artigo 2º, §§ 5º e 6º da Lei n. 6.830/80, sendo certo que a simples indicação legislativa quanto à forma de calcular os juros de mora e a multa moratória são suficientes para a validade do título, não logrando, pois, o devedor afastar a presunção relativa de certeza e liquidez que milita em favor do título executivo fiscal, ônus que induvidosamente lhe competia, conforme entendimento que se extrai do artigo 3º da Lei n. 6.830/80. [...] (TRF1, AC 200238000272382, 6ª Turma Suplementar, e-DJF1 DATA:06/04/2011. Grifei). AGRAVO INOMINADO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE -PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - ART. 174, CTN - LANÇAMENTO DE OFÍCIO -DESPACHO CITATÓRIO - CDA – NULIDADE NÃO CONFIGURADA - ART. 204, CTN -MULTA DE OFÍCIO - POSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. [...] 8.Quanto à alegação de nulidade do título executivo, quanto à ausência da forma de calcular os juros de mora e os demais encargos previstos, padece de razão o recorrente, posto que a atualização do débito está fundamentada em lei e descrita nas CDAs, que gozam de presunção de certeza e liquidez, nos termos do art. 204, CTN. 9.A CDA acostada aos autos especifica a natureza do crédito, bem como menciona claramente o embasamento legal em que o mesmo se encontra fundado. Tal inscrição goza de presunção "juris tantum" de liquidez e certeza, ainda identifica de forma clara e inequívoca a dívida exeqüenda, pois discrimina as diversas leis que elucidam a forma de cálculo dos consectários legais. 10. Os requisitos formais que a lei impõe à Certidão de Dívida Ativa têm a finalidade principal de identificar a exigência tributária, bem como de propiciar meios ao executado de defender-se contra ele. Logo é desnecessária a inclusão dos cálculos pormenorizados. 11.Quanto à alegação de ausência de demonstrativo de cálculo, tal questão já se encontra pacificada através do entendimento de que a CDA que instrui o processo executivo fiscal substitui e satisfaz o requisito constante no artigo 614, II, do CPC, somente aplicável de forma subsidiária, já que não existe tal exigência na Lei 6.830/80 em relação àquele diploma legal. 12. Nos termos do §1º do art. 6º da Lei n.º 6.830/80, a petição inicial da execução fiscal será acompanhada da Certidão da Dívida Ativa, documento suficiente a comprovar o crédito fazendário, não exigindo a lei qualquer outro elemento, tal como o processo administrativo ou memória de cálculo. Nesse sentido: AC 03108424219984036102, Relator Márcio Moraes, Terceira Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/04/2010; AC 00414458620024036182, Relator Carlos Muta, Terceira Turma, DJU DATA:07/03/2007; AC 00348388620014039999. Relator Lazarano Neto, Sexta, Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/06/2010). [...]. (TRF3, AI 00124249820134030000, Rel. Des. Fed. Nery Junior, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2013 . Grifei). EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO - ÔNUS DA PROVA -DECRETO-LEI 1025/69 - REQUISITOS DA C.D.A. [...]. 4. No presente caso, a desnecessidade de apresentação do processo administrativo resta, ainda, evidente, quando se constata que a Certidão da Dívida Ativa contém todos os requisitos legais, previstos na lei 6.830/80, fazendo expressa menção aos valores lançados bem como explicitando a legislação de regência. Nos termos do entendimento absolutamente sedimentado nas Cortes Federais, não é necessário que a C.D.A. se faça acompanhar de demonstrativo de cálculos ou fórmulas aritméticas, bastando que contenha a menção aos preceitos legais que escoram o lançamento. Assim, a "forma de calcular os juros de mora e demais encargos", como afirma o embargante, está explicitada na legislação a que remete o título executivo. 5. Pacificado o entendimento de que devem incidir os encargos do Decreto-lei 1.025/69, alterado pelo Decreto-lei 1.645/78, pois que recepcionados pela Constituição vigente. 6. Apelação desprovida. (TRF3, AC 00288256620044039999, Rel. Juiz Santoro Facchini [conv.], e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/08/2010. Grifei). Ainda, veja-se que nas CDAs há menção à natureza da dívida (multa, imposto, taxa, contribuição social, etc), o período de apuração (competência), a data do vencimento, o termo inicial da atualização monetária e dos juros de mora, o número do processo administrativo, o valor inscrito e o número de inscrição em dívida ativa. No que pertine à forma de calcular os juros de mora, na CDA estão mencionadas as normas que devem ser observadas para incidência dos juros moratórios e outros encargos, além de haver expressa indicação dos marcos temporais e dos valores originários para conferência do resultado da conta efetuada pela parte exequente. Não é obrigação da Fazenda Pública apresentar fórmulas e planilha de cálculos, já que o artigo 2º, § 5º, II, da Lei de Execuções Fiscais não as exige. Ante todo o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade. INTIME-SE a exequente para manifestação conclusiva, no prazo de 90 (noventa) dias, sob pena de ARQUIVAMENTO (artigo 40 da LEF); o que fica desde já determinado, em caso de inércia. Decorrido o prazo, com ou sem manifestação, venham-se os autos conclusos. Cumpra-se. Após, intimem-se.” Alega a agravante a nulidade das Certidões de Dívida Ativa que instruem a execução fiscal subjacente, por conterem em seu bojo valores oriundos da incidência de contribuição previdenciária patronal e de contribuições destinadas a terceiros sobre verbas de natureza indenizatória constantes da folha de salários e sobre serviços prestados por cooperativas, além de quantias provenientes da indevida inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, também objeto da presente cobrança. Aduz, ainda, a inconstitucionalidade das contribuições ao SEBRAE e ao INCRA. Recebidos os autos por este Relator, foi proferida decisão que indeferiu o efeito suspensivo pleiteado (ID 137669455). Contra tal decisão, a parte agravante opôs embargos de declaração (ID 140609395). A parte agravada apresentou contraminuta (ID 140883458). É o relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5009071-18.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO AGRAVANTE: PERLIMA METAIS PERFURADOS LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO: De se ressaltar, inicialmente, que nenhuma das partes trouxe qualquer argumento apto a infirmar o entendimento por mim já manifestado quando da apreciação do pedido de antecipação de tutela. A exceção de pré-executividade é construção doutrinária e jurisprudencial que serve para que o executado se defenda em temas juridicamente simples que não demandam dilação probatória. Em face de execuções fiscais, essa via processual foi objeto da vários pronunciamentos do E.STJ, dentre eles a Súmula 393 e o Tema 104/REsp 1104900/ES, ambos com o mesmo teor (“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”). Contudo, esse meio processual hábil e célere não fica restrito às matérias de ordem pública e que possam ser conhecidas de ofício, de modo que a exceção de pré-executividade é útil para quaisquer aspectos modificativos, suspensivos ou extintivos atinentes ao título executivo (judicial ou extrajudicial), desde que possam ser facilmente demonstradas (p. ex., prévio pagamento de quantum executado mediante apresentação guia de recolhimento) e sem que seja exigida produção de provas. Exigindo exame aprofundado de provas ou, sobretudo, sendo necessária a dilação probatória, a exceção de pré-executividade não pode ser utilizada, quando então o devedor deve se servir dos embargos próprios ou outro meio de impugnação judicial. No julgamento do REsp 1104900/ES, que gerou a Tese no Tema 104 acima mencionada, o E.STJ deixou consignada a maior amplitude da exceção de pré-executividade, sempre exigindo simplicidade da questão sub judice: (grifei) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009) O mesmo E.STJ reforçou seu entendimento quanto ao cabimento de exceção de pré-executividade, desde que seja atinente à questões simples pelas quais seja facilmente verificado o insucesso da execução: (grifei) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECONHECIDA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME. SÚMULA 7/STJ. 1. Não verificando nenhuma das hipóteses do art. 535 do CPC e tendo em vista o princípio da fungibilidade recursal, recebo os presentes Embargos como Agravo Regimental. 2. O acórdão recorrido consignou que, "Constituído o crédito tributário, o prazo prescricional foi interrompido com a confissão da executada para fins de parcelamento, só voltando a correr com o descumprimento do acordo (SÚMULA 248/TFR). Ajuizada a EF e determinada a citação dentro do prazo prescricional, a exequente não teve culpa pela demora na citação. Aplicável a SÚMULA 106/STJ". 3. No julgamento dos aclaratórios, a Corte local conclui que "A CDA é título executivo que tem presunção de certeza e liquidez (art. 3º da Lei n. 6.830/80). Se, para afastar a referida presunção, é indispensável a dilação probatória para que cotejados quais os débitos que integraram o parcelamento, é de se concluir que o caso dos autos não suporta a discussão pela via da exceção de pré-executividade, pois ela, criação da jurisprudência, se resume a uma simples petição convenientemente instruída, que permita ao juízo conhecer de plano das questões que, à vista d'olhos, permitam concluir, de logo, pelo insucesso da execução (AG 1999.01.00.055381-1/DF; AG 1999.01.00.026862-2/BA). A matéria, então, deverá ser tratada pela via dos embargos do devedor". 4. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 5. A Primeira Seção do STJ assentou, em recurso representativo da controvérsia (art. 543-C do CPC), o não cabimento de Exceção de Pré-Executividade quando for reconhecida a necessidade de produzir provas. 6. O acórdão recorrido foi categórico ao afirmar que o caso dos autos demanda dilação probatória, sendo os Embargos à Execução a via processual adequada. Assim, o conhecimento do Recurso Especial esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 7. Agravo Regimental não provido. (EDcl no AREsp 726.282/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 20/11/2015) Logo, violações a decisões vinculantes (do E.STF) ou obrigatórias (do mesmo Pretório Excelso ou do E.STF), responsabilidade de sócios, nulidade de CDA e matérias correlatas podem ser apreciados na exceção de pré-executividade, assim como qualquer assunto modificativo, suspensivo ou extintivo do título executivo, desde que seja de fácil cognição e não dependa de produção de provas. O caso dos autos cuida de exceção de pré-executividade em face de CDAs que trazem elementos suficientes sobre o conteúdo da execução fiscal (art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980), cujos dados desfrutam de presunção relativa de validade e de veracidade em razão de resultarem de ato administrativo, sendo do devedor o ônus da prova de demonstrar vícios. Contudo, escorando-se em suposta inconstitucionalidade ou ilegalidade de atos normativos, bem com na correta interpretação dos parâmetros da incidência tributária positivada, a discussão em sede de exceção de pré-executividade é possível se obstar integralmente a CDA que foi objeto da ação de execução fiscal. Se a exceção de pré-executividade for apresentada para discutir parcialmente o quantitativo da execução fiscal, o excipiente-executado deverá demonstrar o exato montante no qual a CDA deverá ser reduzida (exigência da simplicidade necessária para o uso desse meio de defesa). Tornando-se controverso o montante que o excipiente-executado pretende desonerar, prevalecerá a presunção de veracidade e de validade da liquidez e certeza da CDA, e a célere e simplificada exceção de pré-executividade não poderá ser utilizada, cabendo ao devedor buscar outras vias processuais para a defesa de seus supostos direitos (dentre elas os embargos do devedor ou a ação anulatória de débito fiscal). Na hipótese dos autos, a excipiente-executada combate o cálculo da contribuição previdenciária sobre pagamentos feitos a seus empregados com alegações genéricas, argumentando que certas verbas têm natureza indenizatória mas sem indicar o quanto quer excluir. Insurge-se, ainda, contra a forma de apuração das contribuições ao PIS e da COFINS, e contra a exigência das contribuições ao INCRA e ao SEBRAE. Porém, a excipiente-executada não demonstra o quantitativo que deverá ser deduzido da CDA em razão das verbas que pretende excluir da base de cálculo das contribuições exigidas na ação de execução fiscal, e em virtude dos tributos cuja cobrança almeja afastar por reputá-los ilegítimos. Embora em um primeiro momento o litígio tenha conteúdo de matéria de direito, uma vez apreciadas, em um segundo momento importará em eventual redução do quantitativo da CDA (o que exigirá dilação probatória), inviabilizando a exceção de pré-executividade manejada. Enfim, não cabe exceção de pré-executividade sobre quais tributos e quais verbas supostamente indenizatórias devem ser excluídas da CDA, notadamente seus montantes, não bastando alegações genéricas do excipiente-executado. Portanto, tais matérias não podem ser apreciadas pela via da exceção de pré-executividade, por exigirem também a avaliação quantitativa complexa. Sobre o assunto: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. Admitida em nosso direito por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo. 2. Admite-se, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. 3. A Certidão de Dívida Ativa foi regularmente inscrita, apresentando os requisitos obrigatórios previstos no art. 2º, § 5º da Lei n.º 6.830/80 e no art. 202 do Código Tributário Nacional. 4. Na hipótese dos autos, a presunção de certeza e liquidez da certidão da dívida ativa que embasa a execução fiscal originária não restou ilidida, uma vez que não está evidenciado o correto pagamento do débito, posto que tal alegação foi refutada pela Receita Federal ao analisar o Pedido de Revisão de Débitos, que concluiu pela manutenção da inscrição, indicando ainda o procedimento para a eventual correção da cobrança. 5. O próprio contribuinte reconhece que houve preenchimento incorreto do código da receita relativo ao tributo, o que, por certo, impede o reconhecimento do pagamento pelo sistema eletrônico daquele órgão. 6. Cumpre observar que a exceção de préexecutividade não admite dilação probatória, sendo que a questão atinente ao pagamento do crédito tributário em questão, constituído por declaração do contribuinte, claramente demanda dilação probatória, somente possível em sede de embargos à execução que possuem cognição ampla. 7. Assim, ao menos nesta sede e neste momento processual não há como determinar a extinção ou mesmo a suspensão da execução fiscal, como requerido. 8. Agravo de instrumento improvido. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 588313 - 0017346-80.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 16/03/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/03/2017 ) AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUPOSTO PAGAMENTO. ALEGAÇÃO QUE É IMPUGNADA PELA EXEQUENTE. INVIABILIDADE, IN CASU, ANTE A ÓBVIA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A exceção de pré-executividade, criação jurisprudencial, é providência processual de natureza restritíssima, viável apenas diante de situação jurídica clara e demonstrável de plano. 2. É notório que a parte desprezou o espaço restrito em que é possível abrir-se discussão contra o processo executivo fora do âmbito dos embargos do executado, abusando do direito de litigar, pois indicou matéria que não poderia ser tratada nos limites singelos que a exceção é convinhável (suposto pagamento, alegação que é impugnada pela exequente), ou seja, desbordou dos lindes em que os defeitos do título executivo são visíveis ictu oculi. 3. Agravo de instrumento não provido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5004611-56.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 26/07/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 01/08/2018) Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento, prejudicados os embargos de declaração. É o voto.
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. CONTRIBUIÇÕES AO SEBRAE E AO INCRA. MATÉRIAS QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA.
- A exceção de pré-executividade é meio processual hábil e célere que não fica restrito às matérias de ordem pública e que possam ser conhecidas de ofício, cabendo também em relação a aspectos modificativos, suspensivos ou extintivos atinentes ao título executivo, desde que possam ser facilmente demonstradas e sem que seja exigida produção de provas. Súmula 393 e o Tema 104/REsp 1104900/ES, ambos do E.STJ.
- Tornando-se controverso o montante que o excipiente-executado pretende desonerar, prevalecerá a presunção de veracidade e de validade da liquidez e da certeza da CDA, e a célere e simplificada exceção de pré-executividade não poderá ser utilizada, cabendo ao devedor buscar outras vias processuais para a defesa de seus supostos direitos (dentre elas os embargos do devedor ou a ação anulatória de débito fiscal).
- No caso dos autos, a excipiente-executada combate o cálculo da contribuição previdenciária sobre pagamentos feitos a seus empregados com alegações genéricas, argumentando que certas verbas têm natureza indenizatória mas sem indicar o quanto quer excluir. Insurge-se, ainda, contra a forma de apuração das contribuições ao PIS e da COFINS, e contra a exigência das contribuições ao INCRA e ao SEBRAE. Embora em um primeiro momento o litígio tenha conteúdo de matéria de direito, uma vez apreciadas, em um segundo momento importará em eventual redução do quantitativo da CDA (o que exigirá dilação probatória), inviabilizando a exceção de pré-executividade manejada.
- Embargos de declaração prejudicados. Agravo de instrumento improvido.