V O T O

Do cerceamento de defesa

Conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem a prévia oportunidade de manifestação, pelo autor, sobre os termos da contestação apresentada pelo réu, quando opuser fato impeditivo do direito autoral. In verbis:

"PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO ORDINÁRIA DE PRECEITO COMINATÓRIO C/C PERDAS E DANOS - FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DO AUTOR ALEGADO EM CONTESTAÇÃO - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - IMPOSSIBILIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA.

1 - Se a parte ré, em sua contestação, alega fato impeditivo do direito do autor e o julgador, ao invés de abrir prazo para este se manifestar em réplica, julga antecipadamente a lide, ocorre cerceamento de defesa, restando ofendidos os princípios do contraditório e da ampla defesa. Incidência do art. 326 do CPC.

2 - Precedente (REsp nº 39.702/SP).

3 - Recurso não conhecido." (STJ, REsp nº 655.226-PE. Rel. Min. Jorge Scartezzini. Quarta Turma, DJ: 03/10/2005).

Nesse sentido, também é o entendimento desta C. Corte:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO AUTOR PARA OFERECIMENTO DE RÉPLICA. CONTESTAÇÃO QUE OPÕE FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DO AUTOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. APELAÇÃO PROVIDA. 1.Importa em cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem a prévia oportunidade de manifestação, pelo autor, sobre os termos da contestação ofertada pelo réu quando a peça opuser fato impeditivo do direito autoral. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. 2.É este o caso dos autos, em que o autor alega que a ré causou lesão à sua esfera de direitos extrapatrimoniais por meio do indevido fornecimento de extrato abrangido pelo sigilo bancário a terceiro, que veio a mover ação trabalhista em face do requerente. A requerida nega ter emitido tal documento, muito menos fornecido a quem quer que seja, aduzindo, ainda, que o autor sequer é seu cliente e que o extrato em questão deve ter sido obtido pela própria pessoa que moveu a ação trabalhista. Diz mais: não teria havido dano moral diante da irrelevância das informações ali contidas. 3.Assim, é direito do autor manifestar-se sobre os fatos opostos pela ré para formar o convencimento do Juízo, sendo de rigor o retorno dos autos à origem para regular processamento da ação. 4.Apelação provida." (TRF3, Ap 00098774420154036102, Primeira Turma, Relator Des. Fed. Wilson Zauhy, data julgamento 10/04/2018, publicação 23/04/2018)

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE PRELIMINARES DE INÉPCIA E CARÊNCIA DE AÇÃO - ART. 301, III E X, CPC/73. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE RÉPLICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 327, CPC/73. SENTENÇA ANULADA. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. 1. A preliminar de cerceamento de defesa, em razão da não oportunidade da apelante apresentar réplica nos presentes autos, nos termos do artigo 327, do Código de Processo Civil de 1973, deve ser reconhecida. 2. Dos autos, verifica-se que a autoridade coatora assim se manifestou em suas informações, f. 173: "Neste sentido, cumpre assinalar a existência de ilegitimidade passiva quanto as associadas da ora impetrante que não possuem domicílio na cidade de São Paulo [...]"; f. 175: "Neste sentido, é forçoso reconhecer a inépcia da inicial, uma vez que, sendo a impetrante um sindicato, falta-lhe (à inicial) uma parcela que é extrínseca ao pedido, qual seja, a relação exaustiva dos beneficiários da pretensão [...]". 3. Portanto, a apelada se manifestou acerca das preliminares elencadas no artigo 301, incisos III e X, do Código de Processo Civil de 1973. Cumpre assinalar que o juízo a quo acatou a preliminar de ilegitimidade de parte em relação aos filiados da apelante que não moram no município de São Paulo (f. 187). 4. Desta forma, o andamento processual deveria ser o de intimar a ora apelante para apresentar réplica, em razão das preliminares arguidas na resposta, o que não ocorrera no caso sub judice, acarretando na nulidade de todos os atos processuais posteriores à apresentação de informações pela autoridade tida por coatora, inclusive da sentença. 5. Isto decorre porque, impedindo que a impetrante se manifestasse sobre matéria ainda não tratada nos autos, há ofensa aos princípios do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal, repudiado pelo nosso ordenamento. 6. Recurso de apelação provido." (TRF3, Ap 00009697220134036100, Terceira Turma, Relator Des. Fed. Nelton dos Santos, data julgamento 06/12/2017, publicação 15/12/2017)

Contudo, no presente caso, após a contestação, a União juntou aos autos mais documentos, sendo que a MM Juíza a quo intimou a parte autora para se manifestar nos autos, nos seguintes termos:

“Baixo os autos em diligência.

Após a abertura de conclusão a parte ré juntou novos documentos, sendo de rigor que a parte autora possa ter ciência de seu conteúdo.

Intime-se a Autora para manifestação em 5 dias, em seguida tornem conclusos.

Publique-se. Intimem-se.” (ID nº 138624806)

Verifica-se que à parte autora fora concedido prazo para que se manifestasse nos autos, sendo que restringiu-se a rebater os novos documentos apresentados após a contestação, quedando-se inerte à respeito dos argumentos da União.

Assim, tendo em vista que a parte autora teve a oportunidade de se manifestar acerca da contestação, mas deixou de fazê-lo, resta precluso o seu direito à réplica.

Do direito à saúde

No presente caso, pretendem os autores indenização por danos materiais e morais, correspondentes ao reembolso dos valores pagos com planos de saúde particular, tendo em vista que na sua cidade não há organização de saúde militar conveniada para tratamento dos militares e de seus dependentes.

Inicialmente, vale ressaltar que o E. STF já decidiu que o direito à saúde, constitucionalmente assegurado, “não pode sofrer limitações por autoridades administrativas, que lhe reduzam ou embaracem o acesso”. In verbs:

“DIREITO À SAÚDE. ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE PERMITIU A INTERNAÇÃO HOSPITALAR NA MODALIDADE "DIFERENÇA DE CLASSE", EM RAZÃO DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DO DOENTE, QUE NECESSITAVA DE QUARTO PRIVATIVO. PAGAMENTO POR ELE DA DIFERENÇA DE CUSTO DOS SERVIÇOS. RESOLUÇÃO Nº 283/91 DO EXTINTO INAMPS. O art. 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele. O acórdão recorrido, ao afastar a limitação da citada Resolução nº 283/91 do INAMPS, que veda a complementariedade a qualquer título, atentou para o objetivo maior do próprio Estado, ou seja, o de assistência à saúde. Refoge ao âmbito do apelo excepcional o exame da legalidade da citada resolução. Inocorrência de quebra da isonomia: não se estabeleceu tratamento desigual entre pessoas numa mesma situação, mas apenas facultou-se atendimento diferenciado em situação diferenciada, sem ampliar direito previsto na Carta e sem nenhum ônus extra para o sistema público. Recurso não conhecido.” (RE 226835, Relator(a):  Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 14/12/1999, DJ 10-03-2000 PP-00021 EMENT VOL-01982-03 PP-00443)

Conforme se depreende do art. 7º e §1º, do Decreto nº 92.512/1986,   a assistência médico-hospitalar dos militares e seus dependente em organizações de saúde estranhas às Forças Armadas deverá ser autorizada por autoridade militar, sendo que não dependem dessa autorização as situações de emergência, desde que comprovada a urgência do caso.

Art. 7º A assistência médico-hospitalar aos militares da ativa ou na inatividade, em organizações de saúde estranhas às Forças Armadas, no País ou no exterior, por motivos médicos que transcendam à possibilidade de atendimento pelos seus sistemas, será autorizada:

I - pelo seu comandante, diretor ou chefe, ou autoridade militar para tal designada, mediante parecer de oficial médico subordinado ou de facultativo contratado, para organizações de saúde no País;

Il - pelo Ministro de Estado da respectiva Força Singular, mediante parecer de seu Diretor de Saúde, para organizações de saúde no exterior.

§ 1º Os internamentos de emergências em organizações de saúde estranhas às Forças Armadas, que ocorrerem sem a autorização de que trata o item I deste artigo, poderão ser ratificados pela autoridade ali mencionada, desde que comprovada a urgência.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO À SAÚDE. LIMITAÇÕES POR AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MILITAR. FUNDO DE SAÚDE DO EXÉRCITO. DECRETO N. 92.512/86. TRATAMENTO DE SAÚDE EM ESTABELECIMENTO DE SAÚDE ESTRANHO ÀS FORÇAS ARMADAS. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA RECONHECIDA. POSSIBILIDADE. RESSARCIMENTO DE PARTE DAS DESPESAS MÉDICAS. CABIMENTO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

II - O direito a saúde, constitucionalmente assegurado, reflexo dos direitos de personalidade inatos à condição humana, não pode sofrer limitações por autoridades administrativas, que lhe reduzam ou embaracem o acesso. Precedentes.

III - A doutrina médica distingue a situação de emergência, daquela de urgência. O Decreto n. 92.512/86, no art. 3º, incisos XVI e XXXIII, conceitua a emergência como "situação crítica ou perigosa, de surgimento imprevisto e súbito, como manifestação de enfermidade ou traumatismo, que obriga ao atendimento de urgência", enquanto a urgência é definida como "o atendimento que se deve fazer imediatamente, por imperiosa necessidade, para que se evitem males ou perdas consequentes de maiores delongas ou protelações".

IV - O mesmo diploma normativo assegura aos Militares ativos e inativos, assistidos pelo FUSEX, internações de emergência em estabelecimentos de saúde estranhos às Forças Armadas, sem prévia autorização do comandante, diretor ou chefe, ou autoridade militar designada, nos casos de urgência.

V - Da exegese desses dispositivos, depreende-se que a lei autoriza o atendimento médico em organizações alheias à estrutura das Forças Armadas em situações de urgência, circunstância que estaria abrangida pelos casos de emergência

VI - Reconhecida no acórdão recorrido a urgência da circunstância que levou o Recorrente a buscar sua cirurgia cardíaca em hospital particular, bem como sendo ele beneficiário do FUSEX, mostra-se devido o ressarcimento, pela União, de parte das despesas efetuadas em seu tratamento de saúde.

IV - Recurso Especial provido.” (REsp 1608019/CE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017)

“PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. MILITAR. FUNDO DE SAÚDE DO EXÉRCITO. DECRETO N. 92.512/86. TRATAMENTO DE SAÚDE EM ESTABELECIMENTO ESTRANHO ÀS FORÇAS ARMADAS. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA RECONHECIDA. RESSARCIMENTO DE PARTE DAS DESPESAS MÉDICAS. POSSIBILIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.

1. Trata-se de ação ajuizada com o fito de obter o recebimento do valor de R$ 7.380,23 (sete mil, trezentos e oitenta reais e vinte e três centavos), que representa 80% das despesas médicas que o autor teve com o tratamento médico de sua esposa, por ser beneficiária do Fundo de Saúde do Exército - FUSEX, bem como a condenação da União ao pagamento de indenização por danos morais.

2. Segundo a Portaria nº 653, de 30 de agosto de 2005, do Comandante do Exército, é garantido atendimento aos beneficiários do FUSEX em quaisquer Organizações Civis de Saúde – OCS ou Profissionais de Saúde Autônomos(as) – PSA, em caso de emergência ou comprovada urgência.

3. No julgamento do REspnº 1.608.019 – CE, a relatora Ministra Regina Helena Costa, consignou que “a expressão emergência remete a situações críticas ou de perigo iminente, as quais exigem intervenção médica de forma imediata. Por outro lado, em circunstâncias que envolvem urgência, em que pese apresentem caráter menos imediatista, o tratamento não pode ser adiado, porquanto o decurso do tempo pode ocasionar nefastas consequências ao paciente, inclusive risco de morte”.

4. A própria União confirmou que no Município de Jaú não existia, à época dos fatos, nenhuma OCS com convênio médico com o FUSEX, pois a renovação do credenciamento/contrato ainda estava em fase de negociação, cabendo à esposa do autor duas opções: aguardar o restabelecimento do convênio com uma OCS ou procurar tratamento médico oferecido pelo FUSEX em outro município.

5. Note-se que ambas as hipóteses eram inviáveis, dado o caráter urgente da cirurgia e a debilidade da paciente portadora de neoplasia maligna, em estágio avançado.

6. Assim, reconhecida nos autos a urgência da circunstância que levou a esposa do autor a buscar cirurgia em hospital que não mantinha contrato com o Fundo de Saúde do Exército, bem como sendo ela beneficiária do FUSEX, mostra-se devido o ressarcimento, pela União, de parte das despesas efetuadas em seu tratamento de saúde, nos termos do art. 32 do Decreto n. 92.512/86. Precedente do STJ.

7. No que tange aos consectários legais, no dia 22.02.2018, a 1ª seção do STJ julgou repetitivo (REsp 1.492.221) que discutia a aplicabilidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, devendo ser adotado tal entendimento, firmado pela Corte Superior, na hipótese dos autos.

8. Apelação provida em parte e, de ofício, fixados os consectários legais sobre o valor da condenação.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002002-20.2006.4.03.6108, Rel. Juiz Federal Convocado DENISE APARECIDA AVELAR, julgado em 23/07/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/07/2020)

Assim, o ressarcimento pela contratação de plano de saúde particular, ainda que na cidade de residência não exista organização de saúde para atendimento dos militares e seus dependentes, não está prevista no ordenamento jurídico, bem como as autoras não comprovaram a urgência ou emergência no presente caso, pelo que não prosperam os argumentos dos apelantes.

E, como bem analisado na r. sentença recorrida:

“As contribuições descontadas dos proventos dos beneficiários, por outro lado, são de natureza tributária e, portanto, obrigatória e não constituem o direito à devolução dos valores pagos ao plano de saúde privado, mas apenas garantem os benefícios da assistência médica ofertada pela Aeronáutica e são destinadas ao complemento do custeio do sistema, que é financiado pelo Tesouro Nacional.

Registre-se, ademais, que o ressarcimento, caso fosse devido, não seria integral, pois o Decreto em questão prevê o pagamento de indenização, pelos usuários beneficiários dos Fundos de Saúde das Forças Armadas, de 20% pela assistência médico-hospitalar prestada em organizações de saúde das Forças Armadas (art. 32, Decreto 92.512/86).

A contratação de convênios, por sua vez, encontra previsão no artigo 20 do Decreto 9.512/86, mas não é uma obrigação imposta às forças armadas.

O artigo em comento dispõe que os Ministérios Militares, através de seus órgãos competentes, poderão celebrar convênios ou contratos com entidades públicas, com pessoas jurídicas de direito privado ou com particulares, respectivamente, para: I - prestar assistência médico-hospitalar aos seus beneficiários nas localidades onde não existam organizações de saúde das Forças Armadas.

Neste ponto, salientou a União que o credenciamento de entidades privadas de saúde é regido por um Edital e a adesão ou não por parte dos entes privados depende do seu interesse ou não em credenciar-se, o que necessariamente implica na aceitação das tabelas de preços e condições fixadas no Edital do certame, que se baseia na Lei no 8.666/93 e demais normas aplicáveis ao credenciamento, o que é factível.

Além disso, a União esclareceu que o convênio aqui tratado não tem nenhum tipo de relação com a assistência médico-hospitalar prestada pelo Sistema de Saúde da Aeronáutica e gerenciada por esta Diretoria de Saúde, pois se trata de "planos de saúde/seguros saúde" privados, comercializados pelas operadoras/seguradoras, cuja adesão é de livre vontade e iniciativa do militar, pensionista, dependentes ou' servidores civis do Comando da Aeronáutica, o que a SDEE busca nesses convênios é assegurar melhores preços.

Informou, na oportunidade, que, atualmente, o militar/pensionista/servidor civil que tiver interesse em contratar um desses planos pode, de acordo com o seu interesse, optar pelos planos especiais, disponibilizados conforme tabelas negociadas com a SDEE/DIRAD, que são comercializados pela Qualivida Administradora de Benefícios; Aliança Administradora; e Sul América Saúde.

Nesse contexto, impõe-se reconhecer que, a rigor, como a Autora e seu falecido marido contrataram o plano de saúde, devem arcar com o pagamento. O ônus como visto estaria presente mesmo se a contratação fosse realizada por intermédio da Subdiretoria de Encargos Especiais (SDEE).” (ID nº 138624813)

No mesmo sentido, não prosperam os argumentos dos apelantes em relação aos danos morais, uma vez não comprovado abalos psicológicos.

Sendo assim, não merece reforma a sentença recorrida.

Dos honorários advocatícios

No que concerne aos honorários advocatícios, o seu arbitramento pelo magistrado fundamenta-se no princípio da razoabilidade, devendo, como tal, pautar-se em uma apreciação equitativa dos critérios contidos no § 2.º do artigo 85 do Código de Processo Civil, evitando-se que sejam estipulados em valor irrisório ou excessivo.

Os honorários devem ser fixados em quantia que valorize a atividade profissional advocatícia, homenageando-se o grau de zelo, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, tudo visto de modo equitativo.

Assim, nos termos do artigo 85, §1º, do CPC, condeno a parte apelante ao pagamento de honorários advocatícios recursais no valor de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, cumulados com o valor fixado na sentença.

Considerando que foram concedidos os benefícios da Justiça Gratuita, as obrigações de sucumbência ficarão com a exigibilidade suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

(...)

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Isto posto, nego provimento à apelação, para manter a sentença, nos termos da fundamentação acima.

É o voto.