V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

Do caso concreto.

O evento morte do Sr. Jairo Torres de Sousa, ocorrido em 04/09/2007, e a condição de dependente do coautor Kaique restaram comprovados pelas certidões de nascimento e de óbito.

A celeuma diz respeito à qualidade de segurado do de cujus no momento do óbito, bem como à condição de dependente da coautora Edna.

Inicialmente, analiso a vinculação do falecido junto à Previdência Social.

Quanto ao tema, o art. 15, II c.c § 1º, da Lei nº 8.213/91, estabelece o denominado "período de graça" de 12 meses, após a cessação das contribuições, com prorrogação para até 24 meses, se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Do mesmo modo, o art. 15, II, § 2º, da mesma lei, estabelece que o "período de graça", do inciso II ou do parágrafo 1º, será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

In casu, os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS revelam que o falecido verteu contribuições previdenciárias, na condição de segurado empregado, nos períodos de 03/09/1975 a 20/01/1976, de 02/02/1976 a 11/01/1978, em 20/02/1978 e em 15/01/1979 e, como contribuinte individual, de 01/01/1985 a 28/02/1985, de 01/04/1985 a 30/04/1986, de 01/07/1986 a 31/10/1993, de 01/12/1993 a 31/10/1994 e de 01/12/1994 a 31/05/1996.

Assim, considerando a última contribuição previdenciária, em 31/05/1996, e o período de graça de 12 meses, nos termos do art. 15, II, da Lei de Benefícios, tem-se a manutenção da qualidade de segurada até 15/07/1997, de modo que, quando do óbito, em 04/09/2007, o falecido não ostentava mais referida qualidade.

Cumpre salientar não ser possível o reconhecimento da vinculação do falecido junto à Previdência Social com esteio no recolhimento previdenciário efetuado, como autônomo, em 06/09/2007, pois tal contribuição é inadmissível para tal fim, já que foi feita post mortem.

Nesse sentido colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. SEGURADO OBRIGATÓRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RECOLHIMENTO POST MORTEM . IMPOSSIBILIDADE. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de a viúva, na qualidade de dependente, efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias em atraso, após a morte do segurado. 2. O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que é imprescindível o recolhimento das contribuições respectivas pelo próprio segurado quando em vida para que seus dependentes possam receber o benefício de pensão por morte . Desta forma, não há base legal para uma inscrição post mortem ou para que sejam regularizadas as contribuições pretéritas, não recolhidas em vida. 3. A Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.110.565/SE, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, fixou o entendimento de que o deferimento do benefício de pensão por morte está condicionado ao cumprimento da condição de segurado do falecido, salvo na hipótese prevista na Súmula 416/STJ: "É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito". 3. Recurso Especial provido. ..EMEN:

(RESP 201600325721, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:31/05/2016 ..DTPB:.)

No mesmo sentido, cito o seguinte precedente desta Egrégia Corte Regional:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE . QUALIDADE DE SEGURADO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. OMISSÃO. ACOLHIDOS EM PARTE. 1. De acordo com o art. 535 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração possuem função processual específica, que consiste em integrar, retificar ou complementar a decisão embargada. 2. No caso em apreço o embargante logrou demonstrar a existência de omissão. 3. De fato, constata-se nos autos a condição de segurado obrigatório do de cujus às fls. 47. No entanto, na qualidade de contribuinte individual, deveria efetuar o recolhimento das contribuições sociais ao INSS para a manutenção da qualidade de segurado tal como alegado na inicial, visto não lhe serem aplicáveis as regras dos segurados empregados quanto ao dever de recolhimento devido pelos empregadores, como alega a apelante. 4. Também não há que se falar em regularização das contribuições do segurado falecido mediante recolhimentos post mortem . 5. Embargos parcialmente acolhidos apenas para sanar a omissão apontada. Apelação improvida.

(AC 00006713320074036119, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/09/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)"

Nem se alegue que o desempenho de atividade enquadrada como típica de segurado obrigatório, por si só, implicaria a vinculação automática do de cujus à Previdência Social.

Enquanto contribuinte individual e, portanto, segurado obrigatório do RGPS, o de cujus era responsável pela sua efetiva inscrição no regime, bem como pelo recolhimento das contribuições previdenciárias. Tudo por sua conta e risco, nos termos do artigo 30, inciso II, da Lei 8.212/91 (Lei de Custeio), não sendo suficiente, na hipótese, para a manutenção da qualidade de segurado, o mero exercício da atividade profissional.

Tal é o entendimento desta E. Corte Regional em caso análogo, verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO EM 2003, NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8213/91. CÔNJUGE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. PEDREIRO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. AUSÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS POST MORTEM. IMPOSSIBILIDADE.

- A dependência econômica do cônjuge é presumida, segundo o art. 16, I, § 4º, da Lei de Benefícios.

- Entre a data da cessação do último vínculo empregatício e o falecimento, transcorreu prazo superior a 11 (onze) anos e 02 (dois) meses, acarretando a perda da qualidade de segurado, nos termos do art. 15, II da Lei de Benefícios, ainda que fossem aplicadas à espécie as ampliações do período de graça previstas nos §§1º e 2º do aludido dispositivo legal (contribuições por mais de 120 meses e recebimento de seguro- desemprego).

- A única testemunha ouvida nos autos se limitou a afirmar que, ao tempo do falecimento, o de cujus exercia a atividade profissional de pedreiro autônomo, inclusive na construção de um imóvel comercial, no qual viria a ser instalado um escritório de advocacia, cuja obra teve a duração de cerca de nove meses.

- Por se tratar de contribuinte individual, competiria ao segurado obrigatório efetuar sua inscrição e o próprio recolhimento das contribuições previdenciárias ao Instituto Autárquico, nos termos do art. art. 30, inciso II, da Lei n. 8.212/91, não sendo bastante o mero exercício da atividade profissional.

- Quanto à contribuição previdenciária post mortem suscitada pela parte autora, esta Turma já proferiu decisão manifestando-se pela impossibilidade.

- Inaplicável ao caso o artigo 102, § 2º da Lei de Benefícios, uma vez que, ao tempo do falecimento, o instituidor da pensão não preenchia os requisitos a ensejar a concessão de qualquer benefício previdenciário.

- Honorários advocatícios majorados ante a sucumbência recursal, observando-se o limite legal, nos termos do §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, ficando suspensa sua execução, em razão de ser beneficiário da Justiça Gratuita, enquanto persistir sua condição de miserabilidade.

- Apelação a qual se nega provimento." (AC 0035263-54.2017.4.03.9999/SP. TRF-3. 9ªT. Rel. Desembargador Federal GILBERTO JORDAN. D.J. 24/01/2018 - v.u. - grifo e destaque nosso).

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SÓCIO-GERENTE. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INVIABILIDADE.

I - A controvérsia posta a deslinde diz respeito a saber se viável a exigência de recolhimento de contribuição previdenciária de forma retroativa, como condição para o cômputo de tempo de serviço do hoje denominado contribuinte individual ¾ art. 11, V, f, da Lei nº 8.213/91, na redação da Lei nº 9.876/99 ¾, medida prevista no art. 45, § 1º, da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei nº 9.876/99.

II - Na sistemática instituída pela Lei nº 3.807/60, e mantida durante a vigência da Lei nº 5.890/73, o encargo do recolhimento de contribuição previdenciária de titular de firma individual e diretor, sócio-gerente, sócio solidário, sócio-cotista e sócio de indústria ¾ art. 5º, III, da LOPS ¾ competia à empresa ¾ art. 176, I, do Decreto nº 60.501/67 e art. 235, I, do Decreto nº 72.771/73 ¾, daí porque o pagamento e repasse da exação aos cofres da autarquia era presumido em favor daqueles segurados, conforme, a título exemplificativo, a previsão contida no art. 79, § 1º, da Lei nº 5.890/73.

(…)

IV - Consoante o procedimento administrativo instaurado por conta do requerimento de aposentadoria por tempo de serviço formulado perante a autarquia, os contratos sociais do "Bar Lanches 13 Ltda." e do "Bar e Lanches Infantil Ltda." dão mostra de ter sido o apelante sócio-gerente de ambas as sociedades, com direito à retirada de pro labore, nos períodos de 1º de abril de 1972 a 27 de setembro de 1973 e 09 de janeiro a 04 de setembro de 1974.

V - Tal moldura legislativa, em um primeiro momento, daria, portanto, azo ao entendimento de não se constituir em encargo do apelante, por sua condição de sócio nos períodos em comento, a demonstração da regularidade de sua situação previdenciária, à época, o que não se mostra verdadeiro, contudo, pois, no caso, a presunção de cumprimento da obrigação de recolhimento das contribuições previdenciárias pertinentes, como forma de isentar o segurado da necessidade de demonstrar a satisfação da exigência, não milita em favor do apelante, pois não pode ser invocada por aquele que pratica atos de gestão da empresa, como in casu, em que o autor ostentava a qualidade de sócio-gerente das pessoas jurídicas mencionadas e, portanto, pessoalmente responsável por sua condução, ao que se acrescenta ser a presunção a que ora se alude destinada precipuamente à proteção dos trabalhadores, pressupondo a hipossuficiência do interessado em relação à empresa. Precedentes do TRF-4ª Região.

VI - Como conseqüência do entendimento ora firmado, não é aplicável à espécie a restrição imposta pelo art. 80 da LOPS, no sentido da preservação de documentos atinentes ao recolhimento de contribuição previdenciária por apenas cinco anos, eis que a norma é endereçada à empresa, e não ao próprio segurado, a quem é transferida a obrigação de guarda de papéis hábeis a demonstrar sua situação previdenciária, para fins de gozo dos benefícios disponibilizados pela Previdência Social.

VII - O debate a respeito da incidência de decadência da constituição do crédito tributário e de prescrição de sua exigibilidade não vem a calhar, eis que, mesmo que se pudesse falar, em tese, em sua consumação, é descabida a aplicação dos institutos em comento ao caso.

VIII - A questão é de ser encarada por ângulo diverso, vale dizer, como inscrito na Previdência Social à época enfocada neste feito, na condição de sócio-gerente, o apelante estava obrigado ao desembolso das contribuições previdenciárias decorrentes de tal vínculo, e a ausência de regularidade no pagamento da exação implicou na impossibilidade de ser considerado, no interregno, como segurado, dada a ausência de um dos requisitos a tanto necessário, qual seja, a comprovação de regularidade do custeio.

IX - Disso deriva que o período de ausência de vínculo previdenciário não pode, por óbvio, ser admitido para cômputo de tempo de serviço, sem que a hipótese envolva, portanto, liame com os institutos da decadência e da prescrição, eis que, aqui, é do interesse do próprio beneficiário ver admitida a contagem do período com vistas à obtenção de aposentadoria.

X - Pela mesma razão, inclusive, é que descabe falar-se em ofensa a direito adquirido ou a ato jurídico perfeito ¾ art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal ¾ , porque, ao exigir do contribuinte individual o desembolso de contribuição previdenciária relativa a período de trabalho como sócio-gerente, embasa-se o INSS não em legislação atual, do momento do requerimento do benefício, mas na legislação da própria época da prestação da atividade laborativa, a qual, como visto, já condicionava o vínculo à Previdência Social ao pagamento da exação.

(…)

XIII - Apelação improvida."

(TRF 3ª Região, NONA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 798838 - 0009778-87.2000.4.03.6106, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, julgado em 14/05/2007, DJU DATA:14/06/2007 PÁGINA: 793)

"PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RESTABELECIMENTO DO BENEFICIO. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. DIRETOR EMPREGADO E ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL OBRIGATÓRIO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTOS.

(…)

V - Nos termos do art. 5º, inciso III da Lei nº 3.807 de 26.08.60, c/c os art. 69, alínea "a", art. 76, inciso II e art. 77, na sua redação primitiva, legislação vigente à época, o administrador de empresas, ainda que ocupando cargo de direção como empregado, era equiparado ao segurado empresário e, portanto, contribuinte obrigatório, sendo imprescindível o recolhimento de contribuições previdenciárias, incidente sobre o salário-de-inscrição.

VI - O art. 11, III, da Lei 8.213/91, em sua redação original, passou a estabelecer ser contribuinte obrigatório, na condição de empresário, o diretor não-empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, bem como o sócio cotista que participe da gestão ou recebe remuneração decorrente de seu trabalho.

VII - Constata-se que o autor, embora contratado em 1976 como diretor de marketing, passou, a partir de maio de 1983, à condição de diretor empregado, tido como empresário, nos termos da legislação em vigor, tendo havido, posteriormente, alteração de sua posição dentro da empresa, passando, a partir de julho de 1989, a exercer a administração superior da empresa Filtros Logan S/A, com efetiva atividade no conselho de administração da aludida empresa, a qual previa recebimento de pró-labore aos seus participantes.

VIII - Não tendo havido o recolhimento das contribuições devidas a título de empresário de maio de 1983 a fevereiro de 1997, atual contribuinte individual, não pode ser computado o período para fins de concessão de beneficio previdenciário, não fazendo jus o autor ao beneficio de aposentadoria por tempo de serviço.

IX - Os documentos apresentados no curso da auditoria são conflitantes com aqueles apresentados à época do requerimento administrativo, sobre fatos, fundamentais à análise da concessão do benefício previdenciário, que eram de plena ciência da parte autora.

X- Embargos de declaração do INSS acolhidos, com efeito infringente."

(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA,  ReeNec - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 1322141 - 0000271-55.2006.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, julgado em 25/05/2010, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/06/2010 PÁGINA: 1521)

Realmente, apesar de ter anexado aos autos carnês de recolhimento do ISS referentes aos anos de 2006 e 2007, o falecido não realizou um único recolhimento previdenciário no referido interregno, deixando para terceiros fazê-lo após o óbito, em 06/09/2007, conforme se infere da guia de recolhimento anexada aos autos (ID 107357314 - p. 52).

Deixo de examinar a questão relativa à condição de dependente da autora, na qualidade de companheira, ante a verificação da ausência de vínculo do falecido junto à Previdência Social na data do óbito, bem como por serem cumulativos os requisitos para a concessão do benefício vindicado.

Em decorrência, não demonstrada a qualidade de segurado do de cujus, o indeferimento do benefício de pensão por morte é medida que se impõe, razão pela qual merece reforma a sentença de 1º grau de jurisdição.

Observo, por fim, que foi concedida a tutela antecipada.

Tendo em vista que a eventual devolução dos valores recebidos por força de tutela provisória deferida neste feito, ora revogada: a) é matéria inerente à liquidação e cumprimento do julgado, conforme disposição dos artigos 297, parágrafo único e 520, II, ambos do CPC; b) que é tema cuja análise se encontra suspensa na sistemática de apreciação de recurso especial repetitivo (STJ, Tema afetado nº 692), nos termos do § 1º do art. 1.036 do CPC; e c) que a garantia constitucional da duração razoável do processo recomenda o curso regular do processo, até o derradeiro momento em que a ausência de definição sobre o impasse sirva de efetivo obstáculo ao andamento do feito; determino que a controvérsia em questão deverá ser apreciada pelo juízo da execução, de acordo com a futura deliberação do tema pelo E. STJ.

Inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando os autores no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação do INSS, para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição, julgar improcedente o pedido inicial, com revogação da tutela anteriormente concedida, delegando-se à fase de liquidação a discussão acerca da devolução dos valores recebidos a esse título, condenando ainda os autores nos ônus de sucumbência, com dever de pagamento suspenso.

É como voto.