APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008410-32.1998.4.03.6100
RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: BANCO RABOBANK INTERNATIONAL BRASIL S/A
Advogados do(a) APELADO: GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A
OUTROS PARTICIPANTES:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008410-32.1998.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: BANCO RABOBANK INTERNATIONAL BRASIL S/A Advogados do(a) APELADO: GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração (ID 134292252) opostos por Banco Rabobank International Brasil S/A, em face de v. acórdão (ID 133443651) que, por unanimidade, deu provimento à apelação da União Federal e remessa oficial, para reformar a r. sentença e rejeitar o pedido inicial. Invertidos os ônus da sucumbência. O v. acórdão foi proferido em sede de ação de rito ordinário, na qual se objetivou a declarar indevidos parte dos recolhimentos efetuados pela Autora a título de Contribuição ao PIS no período de janeiro a dezembro de 1997, correspondente à diferença entre os valores recolhidos e aqueles efetivamente devidos em razão da não inclusão das receitas financeiras quando da apuração de sua base de cálculo, tal como reconhecido nos autos do Mandado de Segurança nº 98.0006391-9, e, consequentemente, autorizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, acrescidos de correção monetária e juros, ambos computados a partir de cada recolhimento. Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do v. acórdão embargado: "PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ART. 1º DA MP Nº 517/94 E REEDIÇÕES (ATÉ A MP Nº 1674-57/98), CONVERTIDA NA LEI Nº 9.701/98. AFRONTA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. LEI Nº 9.718/98. ART. 2º e 3º, caput e §§ 5º e 6º. APLICABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, CUSTAS PROCESSUAIS. I. O E. STF, em reiteradas decisões, assentou entendimento pela constitucionalidade do art. 1º da MP nº 517/94 e suas reedições (até a MP nº 1674-57/98), convertida na Lei nº 9.701/98, sob a premissa de que o Diploma Legal não dispôs sobre o Fundo Social de Emergência, mas apenas regulou a contribuição social para o PIS, o que não seria vedado pelo art. 73 do ADCT. Considerou, também, não ter a MP nº 517/94 alterado o conceito de receita bruta, previsto na legislação relativa ao Imposto de Renda, pois apenas cuidou de estabelecer exclusões e deduções da receita bruta operacional auferida no mês, na base de cálculo da contribuição, não incorrendo em afronta ao art. 72, V, do ADCT. Sob outro aspecto, a Suprema Corte, no julgamento da ADI nº 1.417, decidiu pela possibilidade de o PIS ser disciplinado por meio de Lei Ordinária, não havendo, assim, razão para vedar tratamento da matéria por Medida Provisória, que tem força de Lei. II. Nada obstante a anterior deliberação do Órgão Especial desta Corte, na Arguição de Inconstitucionalidade INAMS nº 164.500, suscitada no feito originário, pela inconstitucionalidade do art. 1º da MP nº 517/94 e suas reedições, a jurisprudência da Suprema Corte é remansosa em sentido diverso, de maneira a não se poder argumentar efeito vinculante do decisum desta Corte. III. A inexistência de decisão definitiva no RE nº 578.846, com reconhecida repercussão geral, além de não obstar o julgamento desta demanda também não macula o entendimento exarado na decisão agravada quanto à exigibilidade do PIS na forma do art. 1º da MP nº 557/94 e suas reedições, considerando os inúmeros julgados do E. STF na mesma esteira, o que acena, inclusive, para que esta seja a orientação firmada em definitivo. IV. O montante a ser pago a título de honorários advocatícios nesta hipótese, deve ser fixado em 10% (dez) por cento sobre o valor da causa (R$ 3.000,00- fls. 15), devidamente atualizado, além das custas processuais. V. Apelação da União Federal e remessa oficial, tida por interposta providos. Sentença reformada.” O embargante, em suas razões, alega que o v. acórdão foi omisso ao fato de que o mencionado leading case Recurso Extraordinário nº 578.846 (Tema 665 de Repercussão Geral) possui trânsito em julgado desde 26/11/2019 e que suas conclusões têm o condão de alterar o resultado do julgamento realizado em 28/05/2020. Isso porque o leading case em questão reconheceu que, durante o período em que as Emendas Constitucionais nºs 1/1994, 10/1996 e 17/1997 não produziram efeitos em razão dos princípios da irretroatividade (artigo 150, III, “a”, da Constituição Federal) e da anterioridade nonagesimal (artigo 195, § 6º, da Constituição Federal), in casu, julho a dezembro de 1997, a contribuição ao PIS deveria ser recolhida com base na Lei Complementar nº 7/70, o que implicaria o julgamento de parcial procedência da presente demanda. Intimada, a parte embargada manifestou-se nos autos (ID 136885071). É o relatório.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008410-32.1998.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: BANCO RABOBANK INTERNATIONAL BRASIL S/A Advogados do(a) APELADO: GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Como é cediço, os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I) ou de omissão (inc. II). Com razão o embargante, pois constou no v. acórdão que: “Consigno, por oportuno, que a inexistência de decisão definitiva no RE nº 578.846, com reconhecida repercussão geral, além de não obstar o julgamento da demanda, consoante dito alhures, quanto à exigibilidade do PIS na forma do artigo 1º da Medida Provisória nº 557/1994 e suas reedições, considerando os inúmeros julgados do Egrégio Supremo Tribunal Federal na mesma esteira, o que acena, inclusive, para que esta seja a orientação firmada em definitivo.” (destaque nosso) Conforme consulta ao sítio do E. STF, o RE nº 578.846 - Tema nº 665, teve trânsito em julgado em 13/11/2019. Referido tema com julgamento ocorrido em 06/06/2018, fixou a seguinte tese: "São constitucionais a alíquota e a base de cálculo da contribuição ao PIS, previstas no art. 72, V, do ADCT, destinada à composição do Fundo Social de Emergência, nas redações da ECR 1/94 e das EC 10/96 e 17/97, observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária". (destaque nosso) Veja que apesar de declarar constitucionais a alíquota e a base de cálculo do PIS, expressamente determinou a observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária. Nesse sentido, o MM. Juízo a quo, ao proferir a r. sentença, determinou que: “Desse modo, é inconstitucional a exigência da exação "PIS", nos moldes previstos pela Emenda 17, em período anterior à sua publicação, a saber, de 01/07/1997 a 25/11/1997, bem como nos noventa dias subseqüentes a mesma, de 25/11/97 a 23/02/1998.” Já a União Federal, em seu recurso de apelação, sustenta a ausência de ofensa aos princípios da irretroatividade e anterioridade; a autoaplicabilidade de emendas constitucionais. Deste modo, apesar de constitucional a EC nº 17/1997, deve a sua aplicabilidade respeitar os princípios da anterioridade mitigada, bem como a irretroatividade tributária, devendo ser parcialmente reformada a r. sentença que reconheceu com indevida a cobrança do PIS, no período de 01.07.1997 a 23.02.1998, bem como que a diferença dos recolhimentos efetuados a titulo de PIS no período de janeiro a dezembro de 1997. Nesse sentido, a jurisprudência desta E. Corte: “TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PIS. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. EMENDAS CONSTITUCIONAIS NºS 10/96 E 17/97. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O PIS devido pelas instituições financeiras, incluído no Fundo Social de Emergência, deveria ser calculado, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, no período de 1º/06/94 a 31/12/95, mediante a aplicação da alíquota de 0,75% sobre a receita bruta operacional, conforme definido na legislação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza, nos termos do art. 72, inc. V, do ADCT, incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 1, de 1º de março de 1994. 2. Este dispositivo do ADCT teve a sua redação alterada para que o tributo em questão também fosse calculado dessa mesma forma no período de 01/01/96 a 30/06/97 (art. 2º da EC nº 10/96 de 04/03/1996) e de 01/07/1997 até 31/12/1999, ou até sua alteração por lei ordinária posterior (art. 2º da EC nº 17/97 de 22/11/97). 3. Em obediência ao princípio da irretroatividade, vigente em matéria tributária, não poderia a EC nº 17/97 ser aplicada relativamente a fatos ocorridos anteriormente à sua entrada em vigor, que só se deu em 25 de novembro de 1997, jamais podendo admitir sua aplicação retroativa a 1º de julho de 1997, assim como, em observância ao princípio da anterioridade, previsto, in casu, no art. 195, § 6º, da CF, sua aplicação só poderia se dar noventa dias depois de sua publicação. 4. Nesse sentido entendeu a Suprema Corte, em repercussão geral, nos autos do Recurso Extraordinário nº 848.353/SP, para reconhecer que a contribuição ao PIS só pode ser exigida, na forma estabelecida pelo art. 2º da EC 17/1997, após decorridos noventa dias da data da publicação da referida emenda constitucional. 5. Da mesma forma decidiu novamente o Supremo, quando do julgamento do RE 578.846/SP, fixando a tese de que são constitucionais a alíquota e a base de cálculo da contribuição ao PIS previstas no art. 72, V, do ADCT, a qual é destinada à composição do Fundo Social de Emergência, nas redações da ECR 1/94 e das EC 10/96 e 17/97, observados os princípios da anterioridade de nonagesimal e da irretroatividade tributária. Tema 665/STF. 6. Juízo de retratação exercido para que a cobrança do PIS seja efetuada nos moldes estabelecidos pelo art. 72 do ADCT, com a redação dada pela EC nº 17/97, noventa dias após sua respectiva publicação (a partir de 23 de fevereiro de 1998) e, no interregno de 1º de julho de 1997 a 23 de fevereiro de 1998, inclusive, com fulcro na LC 07/70. (destaque nosso) 7. Em razão da sucumbência recíproca, os honorários advocatícios devem ser compensados entre as partes, de acordo com o disposto no art. 21, caput, do CPC, vigente à época da prolação da sentença. 8. Juízo de retratação exercido. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.” (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1355781 - 0013076-03.2003.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 05/09/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/09/2019) Assim, no caso, deve ser declarado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a maior, na forma da legislação de regência da data da propositura da ação, e com a incidência de correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, sobre os valores a serem compensados junto ao Fisco, desde o recolhimento indevido. Ante o parcial provimento do pedido, fixo a sucumbência recíproca, nos termos do art. 21, caput, do CPC/1973. Diante do exposto, acolho os embargos de declaração, para sanar a omissão apontada e, em caráter infringente, dar parcial provimento ao recurso de apelação da União Federal e à remessa oficial. Fixada a sucumbência recíproca. É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS. EC Nº 17/1997. RE 578.846. TEMA Nº 665. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E IRRETROATIVIDADE TRIBUTÁRIA. EMBARGOS ACOLHIDOS.
1. Existindo no acórdão embargado omissão ou contradição a serem sanadas, acolhem-se os embargos opostos sob tais fundamentos.
2. Conforme consulta ao sítio do E. STF, o RE nº 578.846 - Tema nº 665, teve trânsito em julgado em 13/11/2019, fixou a seguinte tese: "São constitucionais a alíquota e a base de cálculo da contribuição ao PIS, previstas no art. 72, V, do ADCT, destinada à composição do Fundo Social de Emergência, nas redações da ECR 1/94 e das EC 10/96 e 17/97, observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária".
3. Veja que apesar de declarar constitucionais a alíquota e a base de cálculo do PIS, expressamente determinou a observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária.
4. Sentença parcialmente reformada. Sucumbência recíproca.
5. Embargos acolhidos e, em caráter infringente, dar parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial.