V O T O

O embargante, entre as alegações feitas, argumentou que não teria de fato ocorrido aumento de capital, mas mero “aproveitamento de saldos da conta ‘RESERVA DE CORREÇÃO MONETÁRIA DO CAPITAL REALIZADO” (fls. 19 e 205), de maneira que as cotas alienadas simplesmente correspondem às cotas originais subscritas quando da fundação da sociedade.

Tal tese não merece prosperar. Conforme dispõem os art. 166,167, 169 e 182, caput e §2º, todos da Lei 6.404/76, que versa sobre as sociedades por ações, a utilização da reserva de correção monetária para capitalização corresponde a aumento do capital social, não mera atualização, podendo ser representada tanto pela alteração do valor nominal das ações quanto – conforme ocorreu no caso concreto – na distribuição de ações novas, proporcional ao número de ações antes possuídas. Assim, não há que se falar em direito adquirido à isenção para as cotas que excedem o número de 30.000 (fls. 157).

Quanto à isenção ventilada, estabelecia o Decreto-Lei 1.510/76:

"Art. 1º. O lucro auferido por pessoas físicas na alienação de quaisquer participações societárias está sujeito a incidência do imposto de renda, na cédula H da declaração de rendimentos. (Revogado pela Lei nº 7.713/88)

(...)

Art. 4º. Não incidirá o imposto de que trata o art. 1º. (Revogado pela Lei nº 7.713/88)

(...)

d) Nas alienações efetivadas após decorrido o período de cinco anos da data da subscrição ou aquisição da participação."

A Lei 7.713/88, por sua vez, revogou expressamente a isenção em comento da seguinte forma:

"Art. 1º. Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1º de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil, serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei.

Art. 2º. O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos.

Art. 3º. O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. (...)

§ 2º - Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei. § 3º - Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins.

(...); § 5º - Ficam revogados todos os dispositivos legais concessivos de isenção ou exclusão, da base de cálculo do imposto de renda das pessoas físicas, de rendimentos e proventos de qualquer natureza, bem como os que autorizam redução do imposto por investimento de interesse econômico ou social. (...)

Art. 58. Revogam-se (...) os arts. 1º a 9º do Decreto-Lei nº 1.510, de 27 de dezembro de 1976 (...)."

Já o artigo o artigo 178, do Código Tributário Nacional dispõe que:

Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104.

A partir de tais dispositivos, conclui-se que possui direito adquirido à isenção do imposto de renda sobre ganhos de capital obtidos na alienação de participações acionárias, após cumpridas as condições impostas pelo Decreto-lei 1.510/76, antes do advento da norma revogadora (Lei 7.713/88), ainda que essa transferência ocorra na vigência da Lei nº 7.713/88. Vale dizer, a isenção prevista no Decreto-Lei nº 1.510/1976 é aplicada caso a alienação das participações societárias ocorra após cinco anos de sua aquisição, desde que este período de cinco anos tenha transcorrido por inteiro antes da vigência da Lei nº 7.713/1988. Assim, para que o contribuinte seja beneficiado pela isenção do imposto de renda na alienação da participação societária, tal como previsto no referido Decreto-lei, as ações devem ter sido adquiridas anteriormente a 1983, a fim de que possa transcorrer o tempo hábil de 5 anos antes da revogação pela Lei nº 7.713/88, que entrou em vigor em 01.01.1989.

O egrégio Superior Tribunal de Justiça já firmou orientação no sentido de que não há isenção relativamente às participações societárias que não permaneceram sob o domínio do contribuinte pelo período de cinco anos, até a entrada em vigor da Lei Federal nº 7.713/1998. Confira-se, nesse sentido, os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. ISENÇÃO ONEROSA POR PRAZO INDETERMINADO. DECRETO-LEI 1.510/76. REVOGAÇÃO PELA LEI N. 7.713/88. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.

1. Não se reveste de omissão, obscuridade ou contradição o julgado que se manifesta a respeito de todas as questões levadas a juízo pela parte. Desse modo, descabido falar em violação do art. 535, I e II, do CPC.

2. É isento do imposto de renda o ganho de capital decorrente da alienação de participações societária s adquiridas sob a égide do DL 1.510/76 e negociadas após cinco anos da data da aquisição, ainda que a transação tenha ocorrido já na vigência da Lei 7.713/88 (REsp 1.148.820/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17/8/10, DJe 26/8/10).

3. Contudo, consoante ressaltou o Ministério Público Federal, no caso em análise as instâncias ordinárias consignaram a inexistência de direito adquirido à isenção com relação às ações por qualquer meio havidas em 28/12/87, pela impossibilidade de implementação do lapso temporal de 5 (cinco) anos sem alienação até a revogação da isenção por meio da Lei n. 7.713, de 22 de dezembro de 1988.

4. Para fazerem jus à imunidade seria necessário que os próprios agravantes tivessem implementado o lapso temporal de 5 (cinco) anos sem a alienação das participações societárias antes da revogação da isenção ocorrida com a publicação da Lei n. 7.713, de 22 de dezembro de 1988, o que não ocorreu.

5. Os arts. 1.711 do CC/16 e 347 CC/02, que são utilizados como fundamento para o direito dos agravantes se sub-rogarem no direito à isenção do IR, sequer foram objetos de análise pelo Tribunal de origem. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual não merece ser apreciado, a teor do que preceituam as Súmulas nos211 desta Corte.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(Agrg no Agrg no Agravo em Recurso Especial nº 732.773 - RS (2015/0151184-0), Relatora: Ministra Diva Malerbi - Desembargadora Convocada TRF 3ª Região) Publicação: 17/12/2015)

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE RENDA. ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. ISENÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO RECONHECIDA. NECESSIDADE DE RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.

1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem consignou (fls. 329-331/e-STJ): "A controvérsia dos autos envolve a possibilidade de isenção do imposto de renda sobre o lucro auferido na alienação de ações societárias adquiridas até 1983 e que compunham seu patrimônio há pelo menos cinco anos antes da entrada em vigor da Lei n.º 7.713, de 1988 (isenção instituída pelo Decreto-Lei nº 1.510/76 e revogada pela Lei nº 7.713/88). No caso dos autos, verifica-se que o impetrante adquiriu diversas ações ordinárias e preferenciais da CONSERVAS ODERICH S/A entre 1962 e 2004. Permaneceu ininterruptamente com as referidas ações em seu patrimônio até maio de 2013, quando da alienação de sua participação societária. O Decreto-Lei nº 1.510/76, no seu art. 4º, alínea 'd', estabeleceu isenção do imposto de renda sobre o lucro obtido na alienação de participação societária, nos seguintes termos: (...). Desse modo, entendo que a impetrante tem direito adquirido à isenção tributária prevista nos artigos 4º e 5º do Decreto-Lei nº 1.510, de 1976, em relação ao lucro na alienação da participação societária na CONSERVAS ODERICH S/A, alcançando essa isenção exclusivamente àquelas ações que foram adquiridas até 1983." 2. Nota-se que o acórdão objurgado foi bastante claro ao informar que a isenção tributária em discussão abrange exclusivamente as ações adquiridas até 1983. Todavia, a parte recorrida aduziu que o valor depositado em juízo contempla ações outras - denominadas "ações bonificadas" - que foram adquiridas pelo agravante após 1983, razão pela qual incidiria o tributo vindicado. Esse ponto foi oportunamente suscitado sem que houvesse manifestação da Corte de origem, identificando-se a omissão.

3. Quanto à alegação do agravante de que o Tribunal de origem não poderá julgar o ponto omisso, visto que estranho aos autos, saliente-se que o Sodalício a quo terá oportunidade de se pronunciar sobre se a matéria é ou não estranha, quando do retorno dos autos.

Não pode, todavia, aquela Corte deixar de analisar a matéria que foi oportunamente suscitada.

4. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1549555/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 04/02/2016)

"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ALIENAÇÃO DE AÇÕES SOCIETÁRIAS. ISENÇÃO. ART. 4º, D, DO DL N. 1.510/76. DIREITO ADQUIRIDO. EXISTÊNCIA. ORIENTAÇÃO ADOTADA QUANDO DO JULGAMENTO DO RESP N. 1.126.773/RS. 1. O entendimento esposado no acórdão recorrido se coaduna com a orientação adotada pela Segunda Turma desta Corte, no dia 4.5.2010, quando do julgamento do REsp n. 1.126.773/RS, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, no sentido da existência de direito adquirido à isenção prevista na art. 4º, alínea "d", do DL n. 1.510/76 nos casos em que já transcorridos os cinco anos entre a aquisição das ações - posteriormente ao DL 1.510/76 - e a vigência da Lei n. 7.713/88 - quando foi revogado o benefício - estabelecidos como condição para se obter a isenção do imposto de renda sobre lucro auferido na alienação de ações societárias. 2. Recurso especial não provido. (REsp 1179394/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 06/08/2010)

TRIBUTÁRIO - ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE ALIENAÇÃO DE AÇÕES SOCIETÁRIAS - DECRETO-LEI 1.510/76 - REVOGAÇÃO PELA LEI 7.713/88 - DIREITO ADQUIRIDO. 1. Direito adquirido à isenção de imposto de renda sobre lucro auferido na alienação de ações societárias, benefício outorgado no Decreto-Lei n. 1.510/76, revogado pela Lei 7.713/88. 2. Entre a aquisição das ações, ocorrida em dezembro de 1983, e a vigência da Lei 7.713/88, em janeiro de 1989, quando foi revogado o benefício, transcorreram os cinco anos estabelecidos como condição para a obtenção da isenção do imposto de renda. 3. A venda das ações ocorreu posteriormente à vigência da Lei n 7.713/88, o que não prejudica o direito à isenção, adquirido sob a égide do diploma legal antecedente. 4. Recurso especial provido. (REsp 1.126.773-RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 27/09/2010)

ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. DECRETO-LEI N. 1.510/76. DIREITO ADQUIRIDO. APRECIAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, é isenta de imposto a renda auferida com a alienação de participações societárias adquiridas sob a égide do Decreto-Lei n. 1.510/76 e negociadas após cinco anos da data da aquisição, ainda que a venda tenha ocorrido na vigência da Lei n. 7.713/88. 2. Precedentes: REsp 1.133.032/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ Acórdão Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 14.3.2011, DJe 26.5.2011; AgRg no REsp 1.141.828/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10.5.2011, DJe 16.5.2011; AgRg no REsp 1.231.645/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 12.4.2011, DJe 26.4.2011. 3. Não cabe a esta Corte a análise de violação de dispositivos constitucionais, ainda que com a finalidade de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do STF. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1.257.482, Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25/08/2011)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. ISENÇÃO ONEROSA POR PRAZO INDETERMINADO. DECRETO-LEI 1.510/76. DIREITO ADQUIRIDO. REVOGAÇÃO. ART. 178 DO CTN. 1. Os recorrentes impugnam acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o qual entendeu não persistir a isenção conferida pelo art. 4º, alínea "d", do Decreto-Lei nº 1.510/76 ao acréscimo patrimonial decorrente da alienação de participação societária realizada após a entrada em vigor da Lei nº 7.713/88.2. Não obstante as ponderáveis razões do voto apresentado pelo Sr Ministro Relator, reconheço o direito adquirido do contribuinte que alienou a participação societária após o decurso de cinco anos, ainda que essa alienação tenha ocorrido na vigência da Lei nº 7.713/88, tendo em vista os reiterados pronunciamentos da Fazenda Nacional, pelo órgão máximo de sua instância administrativa, o Conselho Superior de Recursos Fiscais nesse sentido. 3. Recurso especial provido." (REsp 1.133.032, Rel. Min. LUIZ FUX, Redator p/ Acórdão Min CASTRO MEIRA, DJE 26/05/2011)

Em suma, possui o embargante/apelante direito à isenção, limitada a 30.000 cotas.

De outro polo, merece reforma a sentença no que se refere à incidência do art. 96 da Lei 8.383/91.

Referido dispositivo, em seus §1º e §8º, alínea “b”, determina que seria declarada isenta a diferença de valores de bens e direitos, informados na DCTF de 1991/1992, em relação ao informado nas DCTFs de exercícios anteriores; apenas os bens adquiridos até 31.12.1990 e não relacionados na DCTF 1990/1991 não seriam alcançados pela isenção.

Colaciono abaixo os dispositivos mencionados:

Lei 8.383/91

Art. 96. No exercício financeiro de 1992, ano-calendário de 1991, o contribuinte apresentará declaração de bens na qual os bens e direitos serão individualmente avaliados a valor de mercado no dia 31 de dezembro de 1991, e convertidos em quantidade de Ufir pelo valor desta no mês de janeiro de 1992.

§ 1° A diferença entre o valor de mercado referido neste artigo e o constante de declarações de exercícios anteriores será considerada rendimento isento.

(...)

§ 7° Excluem-se do disposto neste artigo os direitos ou créditos relativos a operações financeiras de renda fixa, que serão informados pelos valores de aquisição ou aplicação, em cruzeiros.

§ 8° A isenção de que trata o §1° não alcança:

a) os direitos ou créditos de que trata o parágrafo precedente;

b) os bens adquiridos até 31 de dezembro de 1990, não relacionados na declaração de bens relativa ao exercício de 1991.

A hipótese prevista pela Lei 8.383/91 é diversa da que ocorre no caso concreto. Conforme descreveu a própria União Federal, o embargante não fez a correção dos valores determinada pelo caput do art. 96 daquela Lei; depreende-se, portanto, que as cotas foram declaradas, ainda que não corrigidos os valores, configurando tão somente descumprimento de obrigação acessória, sem relação com a norma isentiva.

Merece ainda reforma a sentença quanto aos honorários advocatícios, devendo ser afastada a condenação do embargante nesse sentido.

A União Federal decaiu de parte mínima do pedido, nos termos do art. 21, parágrafo único, do CPC/1973, então vigente. Porém, nas Execuções Fiscais da União Federal o encargo de 20%, previsto pelo art. 1º do Decreto-Lei 1.025/69, substitui, nos Embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios. O entendimento foi pacificado por ocasião da edição da Súmula 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos.

Nesse sentido:

Súmula 168/TFR: O encargo de 20% do Decreto-lei 1.025/69 é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios.

Face ao exposto, dou parcial provimento à Apelação, reformando a sentença para reconhecer o direito do embargante à isenção de Imposto de Renda relativo à alienação de 30.000 de suas cotas e para afastar a condenação em honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É o voto.