APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0004464-83.2011.4.03.6104

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO

APELANTE: ESTADO DE SAO PAULO, UNIÃO FEDERAL, INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVAVEIS, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

Advogado do(a) APELANTE: ORLANDO GONCALVES DE CASTRO JUNIOR - SP94962-A
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO GOMES BEZERRA - SP198751-A
Advogado do(a) APELANTE: MARINEY DE BARROS GUIGUER - SP152489-A

APELADO: MARCOS ANTONIO BERNAUER - EPP, COMPANHIA AMBIENTAL DO ESTADO DE SAO PAULO

Advogado do(a) APELADO: EDIS MILARE - SP129895-A
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO HENRIQUE GODOY VIRGILI - SP219340

OUTROS PARTICIPANTES:

ASSISTENTE: INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE
 

ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: MARINEY DE BARROS GUIGUER - SP152489-A

 

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R E L A T Ó R I O

 

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

 

Trata-se de embargos de declaração opostos por MARCOS ANTONIO BERNAUER – EPP em face de acórdão proferido por esta C. Turma, que restou assim ementado:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA: JULGAMENTO ADSTRITO AO PEDIDO. COISA JULGADA INEXISTENTE: CAUSAS DE PEDIR DIVERSAS. LICITAÇÃO PARA CONSTRUÇÃO DE RAMPA, PÍER E ESCADA NO MUNICÍPIO DE CANANÉIA. ALTERAÇÃO DO PROJETO PARA AMPLIAÇÃO DA ÁREA CONSTRUÍDA E INSTALAÇÃO DE GARAGEM NÁUTICA E POSTO DE COMBUSTÍVEL. EMPREENDIMENTO LOCALIZADO EM TERRENO DE MARINHA, ÁREA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL CANANÉIA-IGUAPE-PERUÍBE E ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ATIVIDADE POTENCIALMENTE POLUIDORA. NECESSIDADE DE LICENÇA DE OPERAÇÃO, A SER CONCEDIDA PELA CETESB. DEFINIÇÃO CLARA DAS PENDÊNCIAS IMPEDITIVAS DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL, DENTRE AS QUAIS, A NECESSIDADE DE PARECER TÉCNICO DO DEPRN, QUE EMITIU PARECER DESFAVORÁVEL POR SE TRATAR DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – APP E NÃO SE ENQUADRAR O EMPREENDIMENTO NOS CASOS DE EXCEPCIONALIDADE PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA, OCUPAR ÁREA MAIOR QUE 5% DO TOTAL DO IMÓVEL E POR FALTA DE REGULARIDADE DA OCUPAÇÃO PERANTE O SERVIÇO DE PATRIMÔNIO DA UNIÃO - SPU, EM QUE PESE SE TRATAR DE TERRENO DE MARINHA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO, PELO PODER JUDICIÁRIO, DE ELABORAÇÃO DE NOVO PARECER AO DEPRN: INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE. DANO AMBIENTAL EM APP (RESTINGA). EMPREENDIMENTO QUE NÃO SE SUBSOME ÀS HIPÓTESES DE UTILIDADE PÚBLICA, INTERESSE SOCIAL OU BAIXO IMPACTO AMBIENTAL. SUPERVENIÊNCIA DO NOVO CÓDIGO FLORESTAL: SUBSISTÊNCIA DA APP (RESTINGA) E IRRETROATIVIDADE. EMPREENDIMENTO EM TERRENO DE MARINHA: NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DE USO PELO SERVIÇO DE PATRIMÔNIO DA UNIÃO. RECURSOS DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS. CONDENAÇÃO DO AUTOR AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DOS RÉUS, INCLUSIVE O IBAMA, POR FORÇA DA SUCUMBÊNCIA E DA CAUSALIDADE.

1. O autor pleiteou que se determinasse ao DEPRN "a elaboração de novo parecer, se necessário, precedido da abertura do devido procedimento administrativo, contemplando a utilidade pública e o interesse social do estabelecimento, assim como a inexistência de alternativa técnica e locacional ao empreendimento (...), bem como a inocorrência de dano em área de proteção permanente" e a sentença determinou a elaboração de novo parecer, em substituição àquele elaborado no procedimento administrativo nº SMA 85.034/1996 em 18/09/2008, com livre e explícita manifestação sobre o quanto foi apreciado na fundamentação no que diz respeito à utilidade pública, ao interesse social, à inexistência de alternativa técnica e locacional do estabelecimento, à existência de requerimento de regularização da ocupação pela autora junto á SPU e à inocorrência de dano em área de proteção permanente. O fato de não haver pedido explícito no sentido da nulidade do parecer emitido pelo DEPRN no bojo do processo administrativo nº SMA 85.034/1996 não torna a sentença extra petita, mormente porque o parecer foi acoimado na petição inicial de evasivo, ilegal, arbitrário e imoral, demonstrando, à evidência, a pretensão de substituí-lo.

2. Não há coisa julgada, pois na ação ordinária nº 176/2008 o autor objetivou a outorga de licença de operação pela CETESB argumentando que as autorizações do DEPRN, do IBAMA e do SPU seriam indevidamente exigidas. Na presente demanda, por seu turno, a autora requer que o DEPRN e a CETESB realizem vistoria técnica no Centro Náutico Cananéia e que determinem de forma clara, objetiva e transparente quais as pendências e as devidas providências que deverá adotar para regularizar seu estabelecimento; que o DEPRN elabore novo parecer considerando a utilidade pública e o interesse social do estabelecimento, assim como a inexistência de alternativa técnica e locacional e a inocorrência de dano em área de preservação permanente e, por fim, que, cumpridas as exigências legais, a CETESB expeça licença de operação. Verifica-se, pois, que neste feito a causa de pedir é diversa, já que o autor objetiva prévia vistoria da CETESB e do DEPRN e elaboração de novo parecer por este para que, cumpridos os requisitos legais, a CETESB outorgue a licença de operação.

3. O autor sagrou-se vencedor em licitação realizada pelo Município de Cananéia para a construção de rampa comunitária de uso comum do povo para descida de embarcações e escada para pedestres em imóvel situado à Avenida Beira Mar, Loteamento Retiro das Caravelas, obtendo o direito real de uso do imóvel pelo prazo de trinta anos, com autorização para a exploração de atividades de turismo náutico, comércio de artigos para pesca e atividades correlatas. Sucede que o projeto foi alterado para a ampliação da área construída e instalação de garagem náutica e posto de combustível, atividade potencialmente poluidora, nos termos da Resolução CONAMA nº 273, de 29/11/2000, tendo havido lavratura de diversos autos de infração pela CETESB e interdição temporária do empreendimento até obtenção de licença de operação.

4. O DEPRN emitiu parecer desfavorável à possibilidade de regularização do Centro Náutico Cananéia e à desinterdição da área autuada através do A.I.A nº 163.277/2004 por se tratar de área de preservação permanente (Restingas - art. 3º, IX, Resolução CONAMA nº 303/2002) e não se enquadrar o empreendimento nos casos de excepcionalidade previstos a legislação (utilidade pública, interesse social ou baixo impacto ambiental), ocupar área maior que 5% do total do imóvel (art. 11, § 2º, Resolução CONAMA nº 369/2006) e por não ter o requerente apresentado documentos demonstrando a regularidade do imóvel perante o S.P.U.

5. O parecer emitido pelo DERPN, acoimado de evasivo, ilegal, arbitrário e imoral pelo autor, dá conta de que imóvel se encontra contíguo ao corpo d'água do mar da Cananéia e que o empreendimento é composto de instalações construídas sobre o corpo d'água e sobre a parte seca, sendo que "a área do entorno do empreendimento encontra-se fortemente antropizada", pois para possibilitar a implantação do centro náutico foram executadas obras de terraplanagem em toda a extensão do imóvel, com supressão de vegetação nativa em área de preservação permanente fora das hipóteses excepcionais previstas em lei (utilidade pública, interesse social ou baixo impacto ambiental) e sem que o empreendedor apresentasse justificativas técnicas locacionais para a intervenção em área de preservação permanente. O parecer ainda deixa claro que o imóvel apresenta uma área de 975 m² e encontra-se totalmente inserido em terreno de marinha, sendo imprescindível a autorização do Serviço de Patrimônio da União (S.P.U). Por fim, o parecer dá conta de que a intervenção excede 5% da APP localizada na posse/propriedade, conforme previsto no art. 11, § 2º, da Resolução CONAMA nº 369/2006.

6. A análise dos elementos dos autos revela que as pendências que impedem o licenciamento ambiental estavam clara e precisamente definidas no bojo do Processo CETESB nº 49/00147/07 desde 20/08/2008, pois foram as mesmas providências exigidas pela CETESB em audiência de justificação. Destarte, o que se tem é o inconformismo do autor com os termos do parecer emitido pelo DEPRN, exigido pela CETESB para a concessão da licença de operação.

7. Ao Poder Judiciário cabe o controle do ato administrativo apenas e tão-somente no que concerne aos aspectos da legalidade, não podendo interferir nas razões administrativas de decidir quando pautadas pela estrita legalidade e o ato esteja revestido de todos os pressupostos de validade, como é o caso dos autos, em que o parecer observou a legislação de regência e não pode ser acoimado de ilegal ou abusivo. Com efeito, “no controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário limita-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato, não sendo possível nenhuma incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade” (RMS 33.671/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, Rel. p/ Acórdão Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 14/03/2019).

8. É fato admitido e patente que o empreendimento está integralmente localizado em terreno de marinha, na Área de Proteção Ambiental Cananéia-Iguape-Peruíbe (APA-CIP) e em área de preservação permanente (vegetação de restinga). Os elementos dos autos revelam que a construção causou dano ambiental por força da supressão de vegetação secundária em estágio pioneiro de regeneração.

9. A área de preservação permanente - APP é "área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas" (art. 3º, II, da Lei nº 12.651/2012).

10. Tais áreas, pela sua singularidade e valor estratégico, são caracterizadas, em regra, pela intocabilidade e vedação de uso econômico direto, conforme esclarece a Resolução CONAMA nº 369/2008, sendo nelas vedada a intervenção ou a supressão de vegetação, salvo em hipóteses excepcionais de utilidade pública, interesse social ou baixo impacto ambiental, conforme estabelece o art. 8º, caput, da Lei nº 12.651/2012. Referida vedação já existia à luz do antigo Código Florestal, que no seu art. 4º rezava que "a supressão de vegetação em área de preservação permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto".

11. E, em se tratando de área de restinga, o Novo Código Florestal somente autoriza a supressão de vegetação em caso de utilidade pública, conforme art. 8º, § 1º, que deve ser aplicado ao caso, pois "em tema de direito ambiental, não se cogita em direito adquirido à devastação, nem se admite a incidência do fato consumado" (REsp 1394025/MS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe 18/10/2013).

12. Os casos de utilidade pública, interesse social e baixo impacto foram definidos pelo legislador em rol numerus clausus (RESP nº 1.245.149/MS), sendo certo que a atividade de posto náutico (abastecimento de embarcações) não está contemplada no rol das atividades consideradas de utilidade pública pelo legislador, sequer configura atividade similar àquelas consideradas de utilidade pública pela legislação ambiental. Ademais, a hipótese da alínea "e" do art. 3º, VIII, do Novo Código Florestal exige que as "atividades similares" estejam definidas em ato do Presidente da República, inexistente in casu. O caso também não se enquadra em nenhuma hipótese de interesse social prevista pelo legislador no art. 1º, V, da Lei nº 4.771/65 e no art. 3º, IX, da Lei nº 12.651/2012, sequer se trata de atividade eventual ou de baixo impacto ambiental. O fato de o posto náutico atender a grande número de pessoas em Cananéia e de ser importante para as atividades de pesca e turismo desenvolvidas na região não permitem o enquadramento da atividade no rol daquelas consideradas de utilidade pública ou de interesse social, pois "em respeito ao princípio da legalidade, é proibido ao órgão ambiental criar direitos de exploração onde a lei previu deveres de preservação" (REsp 1245149/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 13/06/2013).

13. Ademais, "causa dano ecológico in re ipsa, presunção legal definitiva que dispensa produção de prova técnica de lesividade específica, quem, fora das exceções legais, desmata, ocupa ou explora APP, ou impede sua regeneração" (REsp 1245149/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 13/06/2013).

14. Além disso, é fato incontroverso que a intervenção em APP excedeu 5% da área total do imóvel, afrontando o disposto no art. 11, § 2º, da Resolução CONAMA nº 369/2006.

15. O documento de autoria da CETESB juntado aos autos pelo autor contendo a informação de que “a área em questão deixou de ser considerada área de Preservação permanente – APP” não tem o condão de alterar o entendimento adotado, pois, nos termos do § 4º do art. 225 da Constituição Federal, os espaços territoriais especialmente protegidos somente poderão ser suprimidos ou alterados por lei e, no caso, não há notícia de lei nesse sentido. A área ocupada pelo empreendimento não deixou de ser considerada APP pelo simples fato da superveniência da Lei nº 12.651/2012, já que o CONAMA continua a ter competência para editar resoluções que visem à proteção do meio ambiente e dos recursos naturais (art. 6º, II, Lei nº 6.938/81 e art. 7º, VI e VIII do Decreto nº 99.274/90).

16. Ademais, o Novo Código Florestal não poderia “retroagir para atingir o ato jurídico perfeito, os direitos ambientais adquiridos e a coisa julgada, tampouco para reduzir de tal modo e sem as necessárias compensações ambientais o patamar de proteção de ecossistemas frágeis ou espécies ameaçadas de extinção, a ponto de transgredir o limite constitucional intocável e intransponível da "incumbência" do Estado de garantir a preservação e a restauração dos processos ecológicos essenciais (art. 225, § 1º, I)” (AgRg no REsp 1434797/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 07/06/2016).

17. O imóvel ainda está totalmente localizado em terreno de marinha sem que o autor tenha comprovado a existência de autorização de uso pelo Serviço de Patrimônio da União. O fato de estar pendente pedido de regularização da ocupação desde 2002 não autoriza concluir pela autorização tácita, até mesmo porque a autorização, a permissão e a concessão de uso de bem público são atos discricionários, sujeitos à análise da conveniência e oportunidade pela Administração e, destinando-se a empreendimento de fim lucrativo, a cessão de uso será onerosa e deverá ser precedida de licitação (art. 18, § 5º, Lei nº 9.636/98).

18. O IBAMA faz jus a honorários advocatícios, por força do princípio da sucumbência e da causalidade, embora sua inclusão no polo passivo tenha sido determinada pelo juiz a quo.

19. Considerando a jurisprudência atual do STJ ("a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a sucumbência é regida pela lei vigente na data da sentença" - REsp 1636124/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 27/04/2017, REsp 1683612/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 10/10/2017, AgInt no AREsp 1034509/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 13/06/2017), por força da sucumbência, condena-se o autor ao pagamento de honorários de R$ 50.000,00, quantia a ser atualizada a partir desta data e rateada entre os réus (inclusive o IBAMA), o que se faz com fulcro no art. 20, § 4º, do CPC/73, tendo em vista a natureza da causa, o trabalho dos procuradores, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

20. Matéria preliminar rejeitada e apelações e reexame necessário providos.

O embargante sustenta que o acórdão padece das seguintes omissões:

(i) a atividade de distribuição, revenda e comercialização de combustíveis é considerada por lei como de utilidade pública, nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.847/99; e

(ii) há coisa julgada a respeito da utilidade pública do estabelecimento do embargante, formada no bojo da Ação Civil Pública nº 00001394-04.2008.8.26.0118, que foi julgada integralmente improcedente, reconhecendo-se utilidade pública do empreendimento e a possibilidade de continuidade de sua operação, desde que submetida a regular processo de licenciamento. Assim, a partir do trânsito em julgado, ocorrido em 01/03/2016, os efeitos do decisum tornaram-se imutáveis, nos termos dos arts. 502 e 505 do CPC, tendo força de lei a declaração de utilidade pública e de baixo impacto ambiental da atividade de abastecimento náutico, porém o acórdão não se manifestou sobre a questão, em que pese trazida aos autos (ID nº 90149092, p. 5), exigindo-se pronunciamento desta Corte sobre a transgressão à coisa julgada;

Aduz, ainda, que o acórdão é viciado de obscuridade, pois:

(i) o entendimento de que o empreendimento está localizado em APP de restinga contraria o posicionamento da CETESB, que em cumprimento à decisão judicial proferida pelo TRF 3ª Região no Pedido de Efeito Suspensivo da sentença proferida na ACP nº 0000104-36.2016.4.03.6135, passou a aplicar a Resolução Estadual SMA nº 82, de 21/08/2017, que repristina os efeitos da Resolução Estadual SMA nº 09, de 26/02/2009, segundo a qual antes de considerar uma área como restinga, a CETESB deve avaliar se estão caracterizadas as funções ambientais de preservação dos recursos hídricos, da paisagem, da estabilidade geológica, da biodiversidade e do fluxo gênico de fauna e flora, proteção do solo e manutenção do bem estar das populações humanas, o que não se verifica no caso. Aduz, ainda, que não há qualquer possibilidade de autorregeneração da vegetação nativa, assim como estão ausentes as melhores condições de alimentação, abrigo e reprodução para a fauna nativa. Por fim, defende que é correto o posicionamento da CETESB (fls. 1935/1936) e que o acórdão embargado entrou em contradição com a prova dos autos;

(ii) não deduziu pretensão voltada à obtenção de licença de operação da CETESB, ao contrário do que consta no acórdão embargado;

(iii) para se afirmar que não há direito à licença de operação não há outro meio que não se imiscuir nas atribuições do órgão ambiental, o que é expressamente vedado, configurando equivocado ingresso no mérito dos atos administrativos e violação ao art. 2º da Constituição Federal; e

(iv) o que se buscou foi sanar a postura omissa e ilegal adotada no âmbito do processo de licenciamento para que, no âmbito do licenciamento ambiental, seja avaliado o atendimento ou não dos requisitos legais e seja ou não concedida a licença de operação.

Defende, ainda, a existência das seguintes contradições:

(i) é contraditório dizer que o entendimento do DEPRN, na época, teria sido completo e exaustivo, e, ao mesmo tempo, afirmar que é vedado ao Judiciário determinar que o DEPRN apenas o refaça segundo determinados critérios; Aduz que em nenhum momento solicitou que se impusesse uma decisão favorável do DEPRN, mas sim uma decisão que avaliasse de modo correto os aspectos da utilidade pública, do interesse social do estabelecimento, da inexistência de alternativa técnica e locacional e da inocorrência de dano ambiental;

(ii) o acórdão contraria a Súmula nº 473 do STF, pois faz parecer que o posicionamento do DEPRN não pode ser jamais revisto por ele próprio (por provocação judicial);

(iii) os espaços territoriais especialmente protegidos de que trata o art. 225, § 1º, da Constituição Federal não contemplam as áreas de preservação permanente – APP e o novo Código Florestal ratificou o entendimento de que a área do Centro Náutico não possui relevância ecológica que sustente sua salvaguarda como espaço protegido, conforme afirmado pela CETESB (fls. 1935/1936). Aduz, ainda, que a APA Cananéia-Iguape-Peruíbe é uma unidade de conservação de uso sustentável, ou seja, permite atividades antrópicas em seu interior, não se exigindo anuência do ICMBIO porque esta só se faz necessária nos casos de significativo impacto.

Por fim, defende que é crucial que o acórdão embargado aprecie os efeitos da decisão à luz dos arts. 20 e 21 da LINDB, eis que o resultado prático é a paralisação da atividade da venda de combustíveis pelo embargante, de modo que devem ser definidas as consequências jurídicas, administrativas e práticas daí decorrentes (onde as embarcações abastecerão seus barcos), bem como descritas quais as alternativas para o embargante e para a própria coletividade.

Após a oposição dos embargos de declaração, o embargante juntou aos autos cópia integral da ACP nº 00001394-04.2008.8.26.0118 (ID nº 134218667 e seguintes).

A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e a UNIÃO apresentaram resposta.

É o relatório.