AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5013188-23.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

AGRAVANTE: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR

AGRAVADO: INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Advogados do(a) AGRAVADO: CHRISTIAN TARIK PRINTES - SP316680, FLAVIO SIQUEIRA JUNIOR - SP284930-A

OUTROS PARTICIPANTES:

INTERESSADO: UNIMED DO BRASIL CONFEDERACAO NAC DAS COOPERATIVAS MED

ADVOGADO do(a) INTERESSADO: CLAUDIA ELISABETE SCHWERZ CAHALI - PR16684-A
ADVOGADO do(a) INTERESSADO: MARCELO ZUCKER - SP307126

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5013188-23.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

AGRAVANTE: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR

AGRAVADO: INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Advogados do(a) AGRAVADO: CHRISTIAN TARIK PRINTES - SP316680, FLAVIO SIQUEIRA JUNIOR - SP284930

OUTROS PARTICIPANTES:

INTERESSADO: UNIMED DO BRASIL CONFEDERACAO NAC DAS COOPERATIVAS MED
ADVOGADO do(a) INTERESSADO: CLAUDIA ELISABETE SCHWERZ CAHALI
ADVOGADO do(a) INTERESSADO: MARCELO ZUCKER

R E L A T Ó R I O

A Senhora Juíza Federal Convocada Denise Avelar (Relatora): Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, inconformada com o deferimento de liminar (ID 8527792) nos autos da ação civil pública nº 5010777-40.2018.403.6100, ajuizada pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - IDEC e em trâmite perante o Juízo Federal da 22ª Vara Cível de São Paulo/SP.

Alega a agravante, em síntese, que:

a) de acordo com o disposto no § 2º do artigo 35-E da Lei nº 9.656/98, c.c. o inciso XXVII do artigo 4º da Lei nº 9.961/00, todo ano divulga o índice de reajuste máximo autorizado para os planos individuais/familiares, cujo “cálculo desse índice é feito pela ANS a partir da média ponderada dos reajustes aplicados aos planos coletivos. Trata-se da aplicação de uma metodologia conhecida na literatura econômica de regulação como Yardstick Competition” (ID 3303705, p. 11), de modo que “a metodologia para determinação do índice máximo de reajuste da ANS é amparada em estudos internacionais que legitimam todos os percentuais já autorizados” (ID 3303705, p. 13);

b) “nos anos de 2009, 2013 e 2015, no cálculo do índice de reajuste dos planos individuais/familiares, a média ponderada dos planos coletivos foi acrescida de fatores exógenos (externos) nos respectivos índices de 1,1%, 0,77% e 1,00%. Em outras palavras, após a aferição da média ponderada dos reajustes dos planos coletivos, a ANS acrescentou 1,1% no ano de 2009, 0,77% no ano 2013 e 1,00% no ano de 2015, para que o reajuste naqueles anos pudesse refletir e suportar o impacto de outros custos que não eram aferidos nos reajustes de planos coletivos comunicados” (ID 3303705, p. 13);

c) tal acréscimo não representa dupla incidência sobre o índice de reajuste, uma vez que diz respeito a valores inerentes a fatores exógenos (externos), os quais “não foram levados em consideração no reajuste dos planos coletivos, mas que precisam ser considerados no reajuste dos planos individuais” (ID 3303705, p. 13);

d) a metodologia para identificar mudanças na tendência de despesas das operadoras foi criada em 2009, e foram denominados como fatores exógenos aqueles eventos que não eram identificados nos reajustes comunicados à ANS, mas cujo acréscimo aos planos individuais/familiares justificava-se para refletir o impacto dos custos dos procedimentos incrementados ao rol de serviços e eventos em saúde, que não foram considerados na composição dos preços de entrada dos beneficiários dos planos;

e) é equivocado comparar-se o Índice de Preços Amplo – IPCA, do IBGE, aos índices de reajustes autorizados aos planos de saúde, uma vez que aquele é representativo de preços, ao passo que este leva em conta a variação de custos;

f) “o IPCA é um índice de preço que engloba uma gama de serviços e produtos distintos dos serviços de saúde, abrangendo serviços cujos custos diminuem à medida que a tecnologia empregada avança, enquanto na saúde a evolução tecnológica produz, inicialmente, efeito inverso, ou seja, torna o custo mais oneroso” (ID 3303705, p. 19);

g) até o momento, não houve uma diferença acentuada entre os reajustes autorizados e a Variação dos Custos Médicos Hospitalares apurada no período, “o que demonstra a justeza dos reajustes até então autorizados pela ANS para manter o necessário equilíbrio na política de reajustes” (ID 3303705, p. 20);

h) após a recepção, os dados relativos aos reajustes de planos coletivos são monitorados e verificados, sendo adotadas medidas corretivas diante de alguma inconsistência, não apenas para fins do cálculo do reajuste dos planos individuais/familiares, mas também como forma de regulação dos reajustes praticados nos planos coletivos;

i) não ficou demonstrada pelo Tribunal de Contas da União – TCU qualquer falha na metodologia do cálculo do reajuste, não tendo sido acolhida a tese do “duplo impacto”, sendo que “ o próprio ministro relator do TCU admite que o parecer da Secretaria de Controle Externo – Secex Saúde do TCU não é conclusivo acerca do tema” (ID 3303705, p. 25), tampouco houve qualquer determinação por aquele órgão para recálculo dos reajustes, cujo parecer “foi tomado a partir de mera suposição” (ID 3303705, p. 25);

j) a alegação quanto à existência de “duplo impacto dos fatores exógenos dos planos individuais” não está comprovada, seja por ausência de cálculos, seja por qualquer elemento técnico a embasar tal assertiva;

k) não estão presentes os elementos que autorizam a concessão da medida liminar, havendo, sim, periculum in mora inverso, porquanto a manutenção da liminar causará grave lesão à regulação, à saúde e à segurança jurídica, com desequilíbrio na equação econômico-financeira dos planos de saúde individuais.

Suspendeu-se a eficácia da decisão agravada (ID 3371120), o que ensejou a interposição de agravo interno pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - IDEC (ID 3584252).

Intimada, a parte agravada apresentou resposta, pugnando pelo desprovimento do recurso (ID 3584261).

A Unimed do Brasil – Confederação Nacional das Cooperativas Médicas, o Instituto Defesa Coletiva e a Associação Brasileira de Medicina de Grupo – ABRAMGE postularam sua intervenção como amicus curiae (ID’s 3357424, 3593464 e 5380627).

O Ministério Público Federal, em manifestação de lavra do Exmo. Procurador Regional da República Osvaldo Capelari Júnior, opinou pelo desprovimento do recurso (ID 4902232).

A Exma. Presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região Therezinha Astolphi Cazerta homologou a desistência do pedido de suspensão de segurança apresentado pela agravante (ID 7580018).

Nos termos do artigo 933 do Código de Processo Civil, o julgamento foi convertido em diligência para que as partes se manifestassem sobre a nova metodologia de cálculo adotada pela ANS, publicada no respectivo portal, e a sua repercussão no caso concreto (ID 100818843).

Em suas manifestações, o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (ID 104631483) e o Ministério Público Federal (ID 123363573) reiteraram a contraminuta e o parecer outrora apresentados.

É o relatório.

A Senhora Juíza Federal Convocada Denise Avelar (Relatora): O MM. Juiz “a quo” deferiu o pedido de liminar, entendendo que a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS teria autorizado a aplicação, pelas empresas operadoras de planos de saúde, de índices de reajuste excessivos, em detrimento do consumidor.

Parece inquestionável que tais reajustes não possam ser pautados por índices inflacionários. Fosse isso possível, o papel da agência reguladora, nesse aspecto, seria praticamente nulo, visto que bastaria uma norma que vinculasse os reajustes dos planos de saúde a esse ou aquele índice inflacionário.

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TELEFONIA. REGIÃO METROPOLITANA. TARIFA INTERURBANA COBRADA EM RELAÇÃO A LIGAÇÕES INTERMUNICIPAIS CONURBADAS.

1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública, com pedido de antecipação de tutela, visando à declaração de ilegalidade de tarifas diferenciadas nas ligações de telefonia fixa, entre terminais localizados em municípios conurbados.

2. Firmou-se em ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ o entendimento de que: a) a delimitação da chamada "área local", para fins de configuração do serviço de telefonia e cobrança da tarifa respectiva, leva em conta aspectos predominantemente técnicos, não necessariamente vinculados à divisão político-geográfica do município; b) esses critérios, previamente estipulados, têm o efeito de propiciar aos eventuais interessados na prestação do serviço a análise da relação custo-benefício que determinará as bases do contrato de concessão; e c) descabe ao Judiciário adentrar o mérito das normas e procedimentos regulatórios que inspiraram a configuração das "áreas locais".

(REsp 1120128/PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, STJ - Segunda Turma, DJe 11/11/2009)

A questão dos reajustes dos planos de saúde é muito mais complexa, envolvendo aspectos técnicos que não podem ser desprezados. O próprio juiz “a quo”, aliás, admite que são necessários maiores estudos, audiências e consultas públicas, não se podendo descartar, outrossim, eventual prova pericial.

De outra parte, a decisão recorrida reconhece “que o constante avanço da tecnologia traz a possibilidade de realização de exames médicos mais sofisticados e de alto custo, bem como cirurgias de alta complexidade em hospitais que se utilizam de profissionais e equipamentos de ponta, o que, consequentemente enseja o reajuste anual dos planos de saúde por índice diferenciado o índice geral de custo”. Mesmo assim, a conta de que não podem ser autorizados reajustes “excessivos”, o e. magistrado determinou, em caráter provisório, que os reajustes se limitem à variação da inflação do setor de saúde e cuidados pessoais do IPCA-IBGE.

Com a devida vênia, se a questão é complexa a ponto de exigir igualmente complexas diligências; e se se reconhece que os reajustes dos planos de saúde não se vinculam à variação inflacionária, melhor seria ter indeferido a medida liminar.

Acrescente-se, ainda, que é bastante abstrato o conceito de “reajustes excessivos”, de sorte que a decisão haveria de ponderar sobre suas consequências práticas, nos termos do artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Nesse ponto, é importante frisar que a intervenção judicial, nos termos em que realizada pela decisão recorrida, tem grande probabilidade de não ser confirmada na sentença, pois muito dificilmente coincidirão os índices de reajustes devidos com os da variação da inflação do setor de saúde e cuidados pessoais.

A decisão agravada desconsiderou ainda o artigo 21 da aludida lei, uma vez que não indicou de modo expresso “suas consequências jurídicas e administrativas”, assim como não tratou da regularização de modo “proporcional e equânime”, já que, como visto, o índice adotado pelo Juízo a quo não se mostra, em cognição sumária, adequado ao mercado específico ora discutido.

Assim, não é de se descartar que, a final, haja significativo descompasso entre tais índices, inclusive em prejuízo dos consumidores, da ordem dos milhões segundo a parte recorrida, que terão sido induzidos a reputar correto o percentual fixado na decisão e, depois, haverão de suportar os talvez pesados ajustes que decorrerão do cumprimento da sentença.

No que concerne ao motivo que ensejou a conversão do julgamento em diligência, com efeito, é assente na jurisprudência a orientação de que o fato superveniente deve ser considerado pelo julgador sempre que possa influir diretamente na solução do litígio (Vide: STJ, REsp 1569811/RJ, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 24.2.2016; AgRg no AREsp 775018/BA, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 6.11.2015).

Porém, na hipótese, tanto a parte agravada quanto o Ministério Público Federal entendem que não há como afirmar, neste momento processual, que a nova metodologia de cálculo dos índices de reajuste dos planos individuais e familiares, divulgada pela ANS em seu portal, sana a problemática posta nos autos. Isso só reforça, a meu ver, a conclusão no sentido de que a existência de “reajustes abusivos” e/ou a modificação dos critérios de cálculo, ainda que para aplicação da nova metodologia, depende de cognição exauriente, após a realização da fase de instrução.

Por último, destaque-se que a r. decisão agravada não evidencia quadro de urgência a justificar a liminar, o que seria de rigor, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil. Com efeito, do mesmo modo que o recorrido sugere a ausência de irreversibilidade da medida, pela possibilidade de inclusão de eventuais diferenças em futuro reajuste, pode haver futuro desconto em caso de sentença de procedência, o que igualmente indicada a ausência de perigo neste instante para o resultado útil do feito.

No mais, igualmente ao contrário do sugerido pelo recorrido, a ausência de concessão da tutela antecipada não gera como efeito “avalanche de processos atomizados” (PJe originário – 7457734 – f. 26), uma vez que, pela sistemática do processo coletivo brasileiro, nada impede o ajuizamento de demandas individuais na pendência de ação civil pública.

Diante de tudo isso, mais acertado parece instruir o feito e, somente ao depois, intervir judicialmente, se for o caso.

Enfim, prospera a pretensão recursal, com a negativa da tutela de urgência postulada pelo autor, ora agravado, ficando prejudicado seu agravo interno.

Por último, pondere-se que descabida a atuação de “amice curiae” ainda não admitidos em primeiro grau em sede de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar a respeito de tutela de urgência antecipada, tendo em vista que contraria a própria celeridade que a questão impõe e a limitação da cognição sumária nesta sede.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso, nos termos supra, restando prejudicado o agravo interno.