
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006687-34.2018.4.03.6182
RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: OUTBACK STEAKHOUSE RESTAURANTES BRASIL S.A.
Advogados do(a) APELANTE: EMELY ALVES PEREZ - SP315560-A, LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006687-34.2018.4.03.6182 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: OUTBACK STEAKHOUSE RESTAURANTES BRASIL S.A. Advogados do(a) APELANTE: EMELY ALVES PEREZ - SP315560-A, LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação à sentença que julgou improcedente a anulação das notificações de lançamento 18.92.34.07.50.17-91 e 19.31.02.56.70.77-07, resultantes da imposição de multas por atraso na entrega de DCTFs, com condenação em honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa. Alegou-se que: (1) o percentual previsto no artigo 7°, II, da Lei 10.462/2002 extrapola a função repressiva e educativa da multa, sendo inconstitucional por desvio de finalidade e ofensa aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, devido processo legal substantivo, vedação a tributo confiscatório, individualização das penas, isonomia, livre exercício da atividade econômica e ao direito de propriedade; (2) é fiel cumpridora das obrigações principais e acessórias; (3) o atraso de cinco e sete dias para a entrega das DCTFs não acarretou qualquer prejuízo, visto que os débitos nelas declarados já haviam sido tempestiva e integralmente pagos antes mesmo do prazo legal para transmissão; e (4) a multa deveria ser aplicada nos patamares estabelecidos no artigo 57, I, b, da MP 2.158-35/2001. Houve contrarrazões. É o relatório.
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006687-34.2018.4.03.6182 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: OUTBACK STEAKHOUSE RESTAURANTES BRASIL S.A. Advogados do(a) APELANTE: EMELY ALVES PEREZ - SP315560-A, LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Senhores Desembargadores, o descumprimento de obrigação acessória tributária com o atraso na entrega de DCTF constitui infração formal que enseja a aplicação da multa prevista no artigo 7º da Lei 10.426/2002, in verbis: "Art. 7o O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF e Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais - Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal - SRF, e sujeitar-se-á às seguintes multas: I - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3 II - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na Dirf, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3 III - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante da Cofins, ou, na sua falta, da contribuição para o PIS/Pasep, informado no Dacon, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo; e IV - de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas. § 1o Para efeito de aplicação das multas previstas nos incisos I, II e III do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo originalmente fixado para a entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não-apresentação, da lavratura do auto de infração. § 2 I - à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; II - a setenta e cinco por cento, se houver a apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3 I - R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de pessoa física, pessoa jurídica inativa e pessoa jurídica optante pelo regime de tributação previsto na Lei no 9.317, de 1996. II - R$ 500,00 ( quinhentos reais), nos demais casos. § 4 § 5 § 6o No caso de a obrigação acessória referente ao Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais – DACON ter periodicidade semestral, a multa de que trata o inciso III do caput deste artigo será calculada com base nos valores da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS ou da Contribuição para o PIS/Pasep, informados nos demonstrativos mensais entregues após o prazo." Na espécie, resta incontroverso, pois confirmou o próprio contribuinte, que a entrega das DCTFs de abril e julho de 2014 ocorreu com atraso, aperfeiçoando a infração. Considerando que a DCFT de abril foi entregue em 01/07/2014, e a de julho em 24/09/2014, revela-se correta a aplicação dos percentuais, respectivamente, de 4% e de 2% a título de multa, seguida de posterior redução em 50% nas notificações de lançamento 18.92.34.07.50.17-91 e 19.31.02.56.70.77-07, segundo parâmetros previstos no artigo 7º, II, e § 2 Assim, inviável cogitar de confisco ou desvio de finalidade, pois, além de não se tratar, propriamente, de tributo, mas de pena por descumprimento de obrigação acessória, resta claro que a cobrança do acréscimo regularmente previsto em lei, no caso, de 2% ao mês ou fração e limitado a 20%, para contribuintes em atraso no cumprimento de obrigações, não tem caráter abusivo, ou ofensivo a quaisquer dos princípios citados, como razoabilidade, devido processo legal, confisco, individualização da sanção, isonomia, liberdade de exercício econômico e direito de propriedade. A propósito, a matéria atualmente encontra-se pacificada, pela conclusão do julgamento do RE 606.010, em 25/08/2020, em sede de repercussão geral: RE 606.010, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe 13/11/2020: "TRIBUTÁRIO – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DESCUMPRIMENTO – MULTA – LEI Nº 10.426/2002. Revela-se constitucional a sanção prevista no artigo 7º, inciso II, da Lei nº 10.426/2002, ante a ausência de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da vedação de tributo com efeito confiscatório." Anote-se que, no caso apreciado pela Corte Suprema, assim como no presente, havia ocorrido pagamento prévio à entrega, em atraso, da DCTF, circunstância que, a teor do julgamento, não se revelou obstativa da afirmação categórica de que a norma de lastro da sanção é constitucional. Constou do voto do relator: O exame da questão não prescinde da contextualização dos fatos motivadores das autuações fiscais impugnadas. A recorrente, embora recolhendo tempestivamente os tributos, apresentou extemporaneamente as Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF relativas aos quatro trimestres do ano-calendário de 2003 e aos primeiro e quarto trimestres do ano-calendário de 2004, o que resultou em multas de R$ 482.502,50 e R$ 208.795,19. O atraso por competência variou de 4 a 14 meses. (...) Diz a recorrente da irrazoabilidade na imposição de penalidade por descumprimento de obrigação acessória tomando por base o montante da obrigação tributária. Ora, embora a definição em percentual possa resultar em quantia elevada, a solução contrária – o estabelecimento de total invariável – pode revelar-se anômala com mais frequência. Suponhase uma multa de R$ 10.000,00. Para empresas de grande porte, cuja declaração em atraso envolva valor milionário, o quantitativo pecuniário seria irrisório, insuficiente para desestimular a conduta. Para pessoas jurídicas com receita pequena, o número se mostraria exorbitante, ultrapassando o tributo devido. Num exercício de elucubração, poder-seia cogitar da criação de escalonamento de valores fixos para determinadas faixas de tributo – no que seriam evitados os inconvenientes daquelas sistemáticas. É inviável exigir do legislador a adoção de tal critério – por sinal, incomum no ordenamento nacional. Entre as escolhas possíveis, é preciso reconhecer, o Legislativo enveredou por caminho que não pode ser tachado de teratológico. (...) Alfim, embora verdadeira a assertiva no sentido de desdobrar-se o atraso de um dia na entrega da declaração em pena superior àquela devida por idêntica demora no pagamento do tributo, ao longo do primeiro mês de atraso, considerado o fato de ser o percentual da primeira mensal e o da segunda diário, a multa da mora estará no patamar de 9,9%, enquanto a por atraso na entrega do documento permanecerá em 2%. Tal circunstância demonstra a impossibilidade de aferir a razoabilidade da sanção descrita no artigo 7º, inciso II, da Lei nº 10.426/2002, a partir de disciplina jurídica de penalidade díspar na finalidade e no regime jurídico." Igualmente, no voto proferido pelo Min. Alexandre de Moraes: "Sendo assim, conforme bem delineado no acórdão recorrido, a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF é importante instrumento à disposição do Fisco Federal para o efetivo controle da adimplência dos contribuintes. A ausência dessa declaração impossibilita analisar se o tributo foi estimado corretamente. Veja-se o que consta no acórdão recorrido (Vol. 3, fls. 184-185): “É mister atentar que em nosso sistema jurídico tributário, no qual predomina soberanamente a espécie de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, as declarações previstas em lei, entre elas a DCTF, decorrentes da obrigação acessória de informação, ganham papel de extrema importância para a atividade fiscalizatória . […] Por outro lado, tampouco se sustenta a alegação de que o prejuízo ao Fisco é insignificante, uma vez que o tributo foi recolhido tempestivamente. Como já referido, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação informações, as preenchidas e entregues à Administração Tributária mediante DCTF ou outros tipos de declaração desempenham papel crucial no controle e fiscalização do tributo. Ora, se o sujeito passivo se limita a efetuar o pagamento, mas omite-se em informar a ocorrência do fato gerador, o controle pela Administração fica prejudicado, pois não há base alguma para sequer presumir que o pagamento efetuado guarda alguma correspondência com o valor efetivamente devido e que está conforme com a escrita contábil da empresa”. (...) Quanto à utilização do valor do tributo declarado como base de cálculo da multa, não vislumbro qualquer inconstitucionalidade, haja vista que reflete a capacidade contributiva de cada contribuinte. Caso fosse estabelecido um valor fixo, poderia ser desvirtuada a finalidade da multa, podendo se tornar confiscatória para aqueles de renda menor, bem como irrisória para aqueles com maior capacidade contributiva." Por fim, cumpre esclarecer que, havendo legislação específica, não se aplica o artigo 57 da MP 2.158-35/2001, que diz respeito à declaração, demonstrativo e escrituração digital no âmbito do Sistema Público de Escrituração Digital - SPED, o que não é o caso. Na mesma linha de raciocínio, o seguinte precedente da Turma: ApCiv 0002235-38.2012.4.03.6130, Rel. Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, e-DJF3 27/06/2019: "TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. DÉBITO FISCAL. ATRASO NA ENTREGA DE DCTF. CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. O não cumprimento da obrigação acessória consistente no atraso da entrega da DCTF acarreta a aplicação de multa nos termos do artigo 7º da Lei nº 10.426/2002, podendo ser imediatamente inscrita em dívida ativa. 2. A configuração da infração perfaz-se com o mero decurso do prazo de entrega. Se o contribuinte apresenta declaração após o prazo legal, tal conduta não elide a aplicação da multa pela infração consumada, já que a intimação, a que se refere a lei, é contemplada como oportunidade para regularizar a situação fiscal antes do procedimento de lançamento de ofício, inclusive para fins de denúncia espontânea, cabendo lembrar o pacífico entendimento de que o artigo 138 do CTN não alcança a multa já consumada pela falta de entrega da DCTF no prazo legal (AEARESP 209.663, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 10/05/2013). 3. Não se pode olvidar que a cobrança do referido acréscimo regularmente previsto em lei, no caso, 2% ao mês, imposto aos contribuintes em atraso com o cumprimento de suas obrigações, não tem caráter confiscatório. Confiscatório é uma qualidade que se atribui a um tributo, não se tratando de adjetivo aplicável aos consectários do débito. 4. No caso, a DCTF em atraso é referente ao período de fevereiro de 2010, sendo que a entrega tempestiva deveria ter sido feita até o 15º dia útil do mês de abril de 2010, no entanto, a declaração foi apresentada apenas em 22/06/2010. Ocorre que a redação do inciso II do artigo 7º da Lei 10.426/2002 menciona que a multa será de 2% ao mês calendário ou fração. Assim, correta a contagem de três meses de incidência da multa, perfazendo o total de 6%. 5. Apelação não provida." Quanto à sucumbência recursal, considerado o trabalho adicional em grau recursal e os critérios previstos no artigo 85, §§ 2º a 6º e 11, do CPC, especialmente grau de zelo profissional, local de prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e tempo dispendido, a verba honorária, nesta instância, deve ser fixada em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa a ser acrescida à condenação fixado na sentença. Ante o exposto, nego provimento à apelação. É como voto.
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃOº;º;º Observado o disposto no § 3º, as multas serão reduzidas:º A multa mínima a ser aplicada será de: º Considerar-se-á não entregue a declaração que não atender às especificações técnicas estabelecidas pela Secretaria Receita Federal.º Na hipótese do § 4º, o sujeito passivo será intimado a apresentar nova declaração, no prazo de dez dias, contados da ciência à intimação, e sujeitar-se-á à multa prevista no inciso I do caput, observado o disposto nos §§ 1º a 3º.º , I, da Lei 10.426/2002 (ID. 43350059, f. 204/205).
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE DCTF. MULTA. ARTIGO 7º DA LEI 10.426/2002. CARÁTER NÃO CONFISCATÓRIO. MATÉRIA PACIFICADA EM REPERCUSSÃO GERAL. ARTIGO 57 DA MP 2.158-35/2001 NÃO APLICÁVEL. SUCUMBÊNCIA.
1. O descumprimento da obrigação acessória tributária, por entrega em atraso de DCTF, constitui infração formal que enseja a aplicação da multa prevista no artigo 7º da Lei 10.426/2002.
2. Considerando que a DCFT de abril foi entregue em 01/07/2014, e a de julho em 24/09/2014, revela-se correta a aplicação dos percentuais, respectivamente, de 4% e de 2% a título de multa, seguida de posterior redução em 50% nas notificações de lançamento 18.92.34.07.50.17-91 e 19.31.02.56.70.77-07, segundo parâmetros previstos no artigo 7º, II, e § 2º , I, da Lei 10.426/2002 (ID. 43350059, f. 204/205).
3. É inviável cogitar de confisco ou desvio de finalidade, pois, além de não se tratar, propriamente, de tributo, mas de pena por descumprimento de obrigação acessória, resta claro que a cobrança do acréscimo regularmente previsto em lei, no caso, de 2% ao mês ou fração e limitado a 20%, para contribuintes em atraso no cumprimento de obrigações, não tem caráter abusivo, ou ofensivo a quaisquer dos princípios citados: razoabilidade, devido processo legal, confisco, individualização da sanção, isonomia, liberdade de exercício econômico e direito de propriedade.
4. A matéria atualmente encontra-se pacificada, pela conclusão do julgamento do RE 606.010 (Rel Min. MARCO AURÉLIO, DJe 13/11/2020). Na ocasião, fixou-se a tese de que "revela-se constitucional a sanção prevista no artigo 7º, inciso II, da Lei nº 10.426/2002, ante a ausência de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da vedação de tributo com efeito confiscatório". Anote-se que, no caso apreciado pela Corte Suprema, assim como no presente, havia ocorrido pagamento prévio à entrega atrasada da DCTF, com suscitação de violação ao princípio da capacidade contributiva, circunstância abordada pelos votos declarados e que, a teor do julgamento, não se revelou obstativa da afirmação categórica de que a norma de lastro da sanção é constitucional.
5. Existindo legislação específica, não se aplica o artigo 57 da MP 2.158-35/2001, que diz respeito à declaração, demonstrativo e escrituração digital no âmbito do Sistema Público de Escrituração Digital - SPED, o que não é o caso.
6. Fixada verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º, e 11, do Código de Processo Civil.
7. Apelação desprovida.