V O T O

Debate-se no recurso sobre relatadas questões suscitadas pela parte executada em exceção de pré-executividade.

O juiz de primeiro grau acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade sob os seguintes fundamentos:

“Vistos, etc.

Trata-se de exceção de pré-executividade em que se alega a nulidade da CDA pelos seguintes motivos: a) inconstitucionalidade da contribuição prevista no artigo 22, IV, da Lei nº 8.212/1991; b) inexigibilidade da contribuição sobre a folha de salários quando incidente sobre as seguintes rubricas: salário-maternidade, auxílio-doença, auxílio-acidente, férias, terço constitucional de férias, gratificação natalina, reflexos sobre o aviso prévio indenizado, vale transporte e vale-alimentação pagos em pecúnia, horas extras e descanso semanal remunerado sobre horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, auxílios médico, odontológico e farmacêutico; c) inexigibilidade da contribuição sobre a folha de salários destinada a terceiros: salário-educação, INCRA, SENAI, SESI, SEBRAE e GILRAT.

Em sua impugnação, a União reconhece a procedência da exceção em relação ao aviso prévio, ao vale transporte e ao vale-alimentação, bem como no tocante à contribuição prevista no artigo 22, IV, da Lei nº 8.212/1991.  Quanto aos outros pontos controvertidos, defende a legalidade das exações.

É o relatório. Decido.

(...)

Não se pode apenas reconhecer a inconstitucionalidade e as ilegalidades aventadas pela excipiente e determinar a revisão de cálculos sem prova de que eles realmente estejam incorretos. Se fosse acolhida a exceção, o processo seria inevitavelmente submetido a uma inexistente fase de liquidação, em que as partes ficariam discutindo se a nova planilha a ser apresentada é ou não correta.

Vale ainda consignar que, ao afirmar que estão sendo cobrados valores originados de bases de cálculo ilegais ou inconstitucionais (indevidos, portanto), está a excipiente defendendo a ocorrência de excesso de execução. E segundo o artigo 917, § 2º, do Código de Processo Civil, são estas as hipóteses de excesso de execução:

(...)

Vale frisar que, a despeito de o artigo 917 dizer referir-se aos embargos à execução, ele é perfeitamente aplicável à exceção de pré-executividade, por analogia, visto que: a) se trata de incidente criado pela doutrina e validado pela jurisprudência, não sendo encontrado expressamente no Código de Processo Civil ou em lei especial; b) em ambos os instrumentos discutem-se matérias de ordem pública, buscando-se a extinção total ou parcial da execução.

Dito isso, é oportuno dizer que o caso concreto, apesar da desídia probatória da executada, pode ser inteiramente resolvido, já que a União apresentou documentos, em sua impugnação, que discriminam as rubricas cobradas e indicam os valores referentes a cada uma (ID 12514556 a 12514566). Considerando os princípios da cooperação e da comunhão da prova e, sobretudo, a primazia do julgamento de mérito estatuída pelo Código de Processo Civil, analisarei os demais pontos controvertidos, excepcionalmente.

Horas Extras

A prestação de serviço em regime extraordinário exige, nos termos da lei, a devida contraprestação remuneratória, a qual não objetiva “indenizar” o trabalhador por dano ou prejuízo algum, mas remunerá-lo pelo trabalho ou tempo à disposição do empregador.

Mesmo quando o seu pagamento se opera na forma eventual, sempre se está retribuindo o trabalho realizado pelo empregado. E quando o pagamento se faz habitual, repercute inclusive no cálculo do 13º salário e das férias. É, portanto, verba paga “pelo trabalho”, e não “para o trabalho”, o que resulta na impossibilidade de lhe atribuir natureza indenizatória.

Destaque-se que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico sobre a natureza remuneratória desta verba, conforme posição externada no julgamento do REsp 1.358.281/SP, cujo trecho pertinente de sua ementa, segue abaixo:

(...)

Neste passo, os reflexos desta verba nos descansos semanais remunerados devem também ser objeto de incidência da contribuição em comento, ante a sua nítida natureza salarial. Ressalto, ademais, que o DSR propriamente dito não apresenta natureza indenizatória, uma vez o seu pagamento repercute na base de cálculo das férias e do 13º salário. Desse modo, não há razão para se considerar como indenizatórios os seus reflexos.

Salário maternidade

O salário-maternidade, ainda que seja um benefício previdenciário pago pela empresa e compensado quando do recolhimento das contribuições sobre a folha de salários, certamente é percebido como contraprestação pelo trabalho em função de determinação constitucional prevista no inciso XVIII, do artigo 7º, que assegura licença à gestante, “sem prejuízo do emprego e do salário”.

Baseada na constituição a lei de custeio da Previdência Social (Lei 8.212/91), inclui o salário-maternidade na composição do salário-de-contribuição, base de cálculo da contribuição questionada, in verbis:

(...)

Neste sentido, há recente decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça que colaciono:

(...)

Assim, mostra-se evidente a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre tal parcela, devendo persistir a incidência impugnada na inicial.

Auxílio doença ou acidente nos primeiros quinze dias

Quanto aos afastamentos decorrentes de auxílios doença e acidente (15 primeiros dias), possuo entendimento pessoal no sentido de que essas verbas têm natureza salarial, pois constituem contraprestações pecuniárias em razão da relação de trabalho. Nesse período, o contrato de trabalho é interrompido, mantendo-se, contudo, o vínculo laboral e, por isso, entendo que seria devida a respectiva contribuição social.

Não obstante, com o advento do Código de Processo Civil de 2015, houve notável valorização aos precedentes jurisprudenciais, consoante se depreende, por exemplo, do art. 489, § 1º, inciso VI do CPC/2015, o qual vaticina não ser considerada fundamentada a sentença que “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”.

Desse modo, curvo-me ao entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.230.957-RS, sob o rito dos recursos repetitivos, no qual ficou sedimentada a posição no sentido de que os pagamentos realizados nos 15 primeiros dias de afastamento em virtude de auxílio-doença ou auxílio-acidente não devem integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador.

Férias Indenizadas

Quanto às férias indenizadas, é a própria legislação previdenciária que exclui tais verbas do salário de contribuição e, por consequência, da base de cálculo de contribuições sociais, a teor do artigo 28, § 9º, “d”, da Lei 8.212/91, in verbis:

Transcrevo o aludido dispositivo:

(...)

Portanto, no particular, falta interesse de agir à impetrante.

Férias pagas em dobro

Conforme sedimentado nas decisões do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, as férias pagas em dobro, conforme se extrai do art. 137, caput da CLT, tem como finalidade indenizar o empregado que não pôde usufrui-las no prazo estabelecido no art. 134 da CLT, e, portanto, revendo posicionamento anterior, reconheço a sua natureza indenizatória, o que impõe a sua exclusão do campo de incidência da contribuição previdenciária preconizada no art.22, I da lei 8.212/91.

 Neste sentido o julgado que abaixo transcrevo:

(...)

Férias pagas em pecúnia (Abono Pecuniário)

O abono pecuniário resultante da conversão em dinheiro, por opção do empregado, de até 1/3 (um terço) dos dias de férias a que tem direito, é previsto nos artigo 143 e 144 da CLT, in verbis:

(...)

Vê-se que a própria legislação previdenciária exclui tais verbas do salário de contribuição e, por consequência, da base de cálculo de contribuições sociais, a teor do artigo 28, § 9º, “e”, “6” da Lei 8.212/91:

(...)

Portanto, no particular, falta interesse de agir à impetrante. Nesse sentido:

(...)

Férias usufruídas

No que se refere às férias usufruídas, incide a contribuição previdenciária. Isto porque, o pagamento efetuado por ocasião das férias tem natureza de contraprestação decorrente de relação de trabalho, ou seja, não obstante seja efetuado por ocasião do descanso do trabalhador, constitui remuneração ou rendimento pelo trabalho, e é feito por imposição legal e constitucional.

Ora, o pagamento de indenização destina-se a reparar ou recompensar o dano causado a um bem jurídico, o qual, quando não recomposto “in natura” obriga o causador a uma prestação substitutiva em dinheiro.

Tendo usufruído férias, não há falar em dano.

Tal entendimento se coaduna com o julgado do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o qual, se aplica integralmente ao presente caso:

(...)

Esclareço que o entendimento manifestado pelo STJ no julgamento do REsp 1.322.945/DF foi retificado em sede de embargos de declaração, vindo aquela Corte a firmar seu entendimento pela natureza remuneratória de tal parcela.

Terço Constitucional de Férias

No que se refere ao adicional de 1/3 de férias, a Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a Petição 7.296/PE (Rel. Min. Eliana Calmon) acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência para afastar a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional de férias, com o entendimento de que referida parcela possuiria natureza indenizatória:

(...)

Décimo Terceiro Salário e Décimo Terceiro Salário Indenizado

Conforme dispõe expressamente o § 7º do art. 28 da Lei 8.212⁄91, o décimo-terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição, exceto para o cálculo de benefício, na forma estabelecida em regulamento, não possuindo natureza indenizatória. Nesse sentido, há julgado representativo de controvérsia no âmbito do C. STJ:

(...)

Assim, claro é o dever de incidência da contribuição em comento sobre tal parcela, não havendo amparo na legislação e na jurisprudência o afastamento da exação pretendido pela impetrante.

O mesmo se aplica em relação ao 13º salário indenizado, que corresponde ao valor de 1/12 do décimo terceiro que o trabalhador recebe em caso de dispensa com aviso prévio indenizado.

Adicionais noturno, insalubridade e periculosidade, e seus reflexos em descansos semanais remunerados – DSR’s

Igualmente às horas extras, referidos adicionais têm por fundamento o labor do empregado, ou seja, também é pago “pelo trabalho” e não “para o trabalho”.

A despeito deste trabalho se operar em circunstâncias especiais (perigosas, insalubres, ou em período noturno), é fato que tais adicionais sempre estão remunerando o trabalho, a evidenciar a sua natureza remuneratória.

Não prospera a firmação de que referidas parcelas estão compensando o dano supostamente causado por condições adversas de trabalho. Isto porque, o trabalho em tais condições, por si só, não gera dano algum, caso contrário seria expressamente proibido. Deveras, o que o constituinte buscou é remunerar o trabalhador sob a ótica do risco de dano vivenciado e não o dano em si.

Ausente o dano, objeto do ressarcimento, inconcebível se admitir que referidos adicionais sejam indenizatórios.

Destaco que a natureza remuneratória de tais verbas é inquestionável na seara trabalhista, haja vista integrarem o salário para os devidos fins, conforme Súmulas nºs 60, 132, 139, e 191, do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

SUM-60: I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)

SUM-132: I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras (ex-Prejulgado nº 3). (ex-Súmula nº 132 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982/ DJ 15.10.1982 - e ex-OJ nº 267 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002)

SUM-139: Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais. (ex-OJ nº 102 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

Note-se, inclusive, que referidos adicionais encontram-se inclusos na base de cálculo de outras verbas remuneratórias, o que pressupõe possuírem natureza remuneratória e não-indenizatória, consoante Súmula 191, e Orientações Jurisprudenciais do TST:

SUM-191: O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

OJ-SDI1-97: O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.

OJ-SDI1-259: O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco.

OJ-SDI1-47: A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade.

OJ-SDI1-259: O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco.

O entendimento sedimentado na seara trabalhista quanto à natureza dos referidos adicionais deve ser aplicado também na seara tributária, haja vista decorrer da simples leitura da Constituição Federal, ex vi art. 7º, inciso XXIII:

 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; (grifei)

Ainda, a incidência das contribuições previdenciárias sobre tais verbas já foi inclusive pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.358.281/SP, sob o rito dos recursos repetitivos.

 Igual sorte seguem os reflexos destes adicionais em Descansos semanais remunerados, aqui se estendendo as considerações formularas em relação à natureza salarial da referida parcela (DSR) quando se tratou dos reflexos das horas extras.

Auxílios médico, farmacêutico e odontológico

Referidas parcelas, a despeito de resultarem em benefício ao trabalhador, não podem ser entendidas como verbas salariais, uma vez que têm como fato gerador o dispêndio do empregado de valores destinados a serviços médicos ou odontológicos, bem como a produtos farmacêuticos. Nítida, portanto, a sua natureza indenizatória, já que se presta a compensação de decréscimo patrimonial. Trata-se de verba paga para o trabalho e não pelo trabalho.

Neste passo, noto que a própria legislação de regência exclui referidas parcelas da base de cálculo das contribuições previdenciárias, ex vi, art. 28, § 9º, “q”, da Lei 8.212/91, o que evidencia que a impetrante não possui interesse processual na medida pleiteada, não havendo nos autos indícios da existência de justo receio de sofrer autuação do fisco destinada à cobrança de contribuições previdenciárias sobre tais parcelas.

Os mesmos entendimentos sobre as verbas indenizatórias acima devem ser estendidos à contribuição ao SAT/GILRAT e às contribuições destinadas a outras entidades (salário-educação, INCRA e Sistema S).

Tratando agora sobre a alegada inconstitucionalidade das exações destinadas a terceiros à luz da Emenda Constitucional nº 33/2001, anoto que a norma de competência das contribuições em apreço se encontra positivada no art. 149 da CF, in verbis:

(...)

Pela simples leitura do texto constitucional, nota-se que a base de cálculo da presente exação não se encontra definida pelo constituinte, havendo apenas limites para a sua definição, a qual, inclusive, se opera por Lei Ordinária, sem a necessidade de Lei Complementar. Com efeito, apenas se encontra vedada a incidência da contribuição em apreço sobre “as receitas decorrentes de exportação” (art. 149, § 2º, I, da CF/88), situação que não se verifica no caso em tela.

De se ver que a redação do § 2º, do art. 149, da CF/88 (transcrito acima) prevê mera faculdade ao legislador para instituir como base de cálculo desta contribuição “o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro”, o que não pode ser interpretado como limitação ao poder de tributar, mormente diante da utilização de expressão facultativa pelo Constituinte (“poderão”).

Deveras, o mencionado dispositivo, incluído pela Emenda Constitucional nº 33/2001, apenas ampliou a base de cálculo da contribuição, criando a possibilidade de incidência da contribuição sobre outras parcelas, além das já instituídas na forma do caput do art. 149 da CF/88, apresentando rol exemplificativo de bases de cálculo.

A este respeito são os julgados que colaciono:

(...)

Por fim, anoto que o RE 603.624 ainda não foi julgado, tendo o Supremo Tribunal Federal, por ora, se limitado a reconhecer a repercussão geral da questão (tema 325).

Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE a exceção de pré-executividade, a fim de excluir das CDAs que instruem esta execução o valor correspondente:

a)    à contribuição prevista no artigo 22, IV, da Lei nº 8.212/1991;

b)   à parcela da contribuição sobre a folha de salários e das contribuições destinadas a terceiros (GILRAT, salário-educação, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE)  incidentes sobre o aviso prévio indenizado e seus reflexos, o vale-transporte o vale-alimentação pagos em pecúnia, o auxílio-acidente e  auxílio-doença nos 15 primeiros dias, as férias pagas em dobro e o terço constitucional de férias.

Em relação à sucumbência, é preciso considerar o seguinte: quanto ao reconhecimento espontâneo de parte dos pedidos (contribuições do artigo 22, IV, da Lei nº 8.212/1991 e contribuição sobre a folha de salários incidente sobre o aviso prévio, o vale-transporte e o vale-alimentação), o caso é de isenção, nos termos do artigo 19, II e V, da Lei nº 10.522/2002.

Quanto às rubricas controvertidas, e levando em conta a sucumbência parcial, condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% do valor total a ser excluído.

Concedo 15 dias para que a União apresente as CDAs adaptadas aos critérios desta decisão, juntamente com o valor atualizado do seu crédito. No mesmo prazo deverá se manifestar em termo de prosseguimento, requerendo o que de direito. No silêncio, arquivem-se os autos.

Intime-se.”

Na apreciação do pedido de efeito suspensivo a pretensão recursal foi objeto de juízo favorável em decisão proferida nestes termos:

“Neste juízo sumário de cognição entendendo que permanece hígida a CDA a possibilitar o procedimento da execução inobstante a possibilidade de exclusão de valores, questão para decisão em embargos à execução, conforme precedente da Corte (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 513796 - 0022656-72.2013.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 05/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/04/2018), preenchidos os requisitos exigidos, DEFIRO o pedido de efeito suspensivo.

Comunique-se ao MM. Juiz “a quo”, a teor do art. 1019, I, do CPC/15.

Intime-se a parte agravada, nos termos do art. 1019, II, do CPC/2015.

Publique-se. Intime-se.”

Confirma-se a motivação exposta na decisão inicial.

A exceção de pré-executividade - construção doutrinário-jurisprudencial - é admitida em ação de execução fiscal relativamente àquelas matérias que podem ser conhecidas de ofício e desde que não demandem dilação probatória, nos exatos termos do que dispõe o Enunciado nº 393 do E. STJ:

"Súmula 393, STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."

Neste sentido, destaco também o seguinte julgado da Corte Especial:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA FIRMADA PELA ORIGEM. NÃO CABIMENTO DA EXCEÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é cabível a exceção de pré-executividade para discutir questões de ordem pública na execução fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória. (REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 4/5/2009, julgado sob o rito do art. 543-C, do CPC).

2. Na espécie, o Tribunal de origem expressou entendimento de que o exame da ocorrência da prescrição não seria possível porque o recorrente não trouxe aos autos a DCTF para que pudesse ser feita a análise do termo a quo do prazo prescricional.

3. A revisão do entendimento referido exige o reexame do acervo fático-probatório do processado, o que é inviável na via do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgRg no AREsp 172.372/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 29/6/2012, AgRg no AREsp 157.950/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 26/9/2012, AgRg no REsp 1.301.928/AL, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ de 19/10/2012.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1238372/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/12/2012, DJe 17/12/2012)”.

A exceção de pré-executividade foi acolhida parcialmente ao fundamento de inexigibilidade da “contribuição prevista no art. 22, IV da Lei nº 8.212/1991” e da “parcela da contribuição sobre a folha e salários e das contribuições destinadas a terceiros (GILRAT, salário-educação, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE) incidentes sobre o aviso prévio indenizado e seus reflexos, o vale-transporte o vale-alimentação pagos em pecúnia, o auxílio acidente e auxílio doença nos 15 primeiros dias, as férias pagas em dobro e o terço constitucional de férias” (ID. 18236969) incidentes sobre verbas de alegada natureza indenizatória, não por nulidade decorrente de vício formal e objetivo do título, não correspondendo, portanto, a matéria que pode ser conhecida de ofício pelo magistrado, em verdade tratando-se de questionamento referente ao próprio débito em cobro, a executada não podendo se valer da via da exceção de pré-executividade para questionar a cobrança, fazendo-se mister a oposição de embargos à execução, nos termos do art. 16 da Lei de Execuções Fiscais.

Quanto à pretensão recaindo em verbas de caráter indenizatório, cabe também anotar entendimento da Turma no sentido de incumbir à parte executada a prova necessária, a ser produzida na via adequada.

Neste sentido:

“PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL   EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE    – NECESSIDADE DE PROVA- VIA INADEQUADA – ENCARGO DL 1.025/69 

I – Não demonstrado prontamente no processo que os títulos exequendos consolidam valores atinentes a contribuição previdenciária incidente sobre verba indenizatória, a exceção de pé-executividade não é via adequada para contestá-los.

II – Inexiste nos autos prova pré-constituída demonstrando que o encargo previsto no DL nº 1.025/69 foi declarado inconstitucional, a ensejar o debate da questão  em exceção de pré-executividade.

III - Precedentes jurisprudenciais. 

IV – Agravo de instrumento improvido.”

(TRF 3ª Região, 2ª Turma,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5002883-77.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 23/10/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/10/2019)".

Por estes fundamentos, dou provimento ao agravo de instrumento e julgo prejudicados os embargos de declaração.

É como voto.