V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Trata o caso dos autos sobre a validade formal do processo administrativo que culminou na pena de demissão da parte-autora no que tange ao direito de recorrer da decisão final, bem como sobre a validade do ato demissório em si, diante da alegada incompetência da autoridade que o exarou.

No caso dos autos, insta esclarecer, desde logo, que há 3 processos em trâmite nesta Corte sobre o mesmo processo administrativo e consequente ato de demissão: 0027591-58.1994.403.6100; 0057000-45.1995.403.6100; e 0012229-40.1999.403.6100.

O processo 0027591-58.1994.403.6100 é uma ação cautelar ajuizada com o propósito de suspender os efeitos do ato administrativo de demissão praticado no bojo do processo administrativo nº 33.0504/004328/89, sob as alegações de cerceamento de defesa e incompetência da autoridade que aplicou a penalidade.

O processo 0057000-45.1995.403.6100 é a ação de procedimento comum que foi ajuizada após a cautelar acima referida, tendo como pedido a declaração de nulidade do ato de demissão dos autores, sob as alegações de cerceamento de defesa e incompetência da autoridade que aplicou a penalidade.

Já o processo 0012229-40.1999.403.6100 é ação de procedimento comum na qual se requer a declaração de extinção da pretensão punitiva estatal, consubstanciada no ato de demissão operado no mesmo processo administrativo nº 33.0504/004328/89, em decorrência da prescrição.

Como se pode ver, ainda que os 3 processos versem sobre a mesma situação fática, observam-se diferenças nos pedidos e/ou causas de pedir, razão pela qual não há identidade de lides a ensejar eventual litispendência.

Pois bem, esclarecida essa questão preliminar, passa-se à alegação de prescrição da pretensão punitiva em relação à aplicação de penalidade de demissão aos autores. Ainda que não tenha sido objeto da inicial, é lícito o reconhecimento da prescrição em qualquer fase do processo enquanto em suas instâncias ordinárias. Nesse sentido, o entendimento do e. STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. OMISSÃO QUANTO À INCIDÊNCIA DO ART. 202 DO CÓDIGO CIVIL. ART. 1.022, II, DO CPC/2015. VIOLAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.

1. Trata-se na origem de Ação Ordinária proposta por Cobraço Serviços Ltda. contra a Companhia Siderúrgica Belgo-Mineira S.A (posteriomente sucedida por AcelorMittal Brasil S.A), que em setembro de 2005 havia sido condenada pelo CADE pela prática de condutas anticoncorrenciais no mercado nacional de vergalhões de aço para construção civil.

1. Na hipótese dos autos, em que foi dado provimento ao Recurso Especial de Cobraço Serviços Ltda., para reconhecer a violação do art. 1.022 do CPC/2015 determinando o retorno dos autos à origem para que a Corte local se manifeste a respeito da incidência do art.

200 do Código Civil ao caso sub judice.

2. Conforme o art. 200 do CC, "quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva". No entanto, mesmo tendo a ora agravada informado a instauração de procedimento criminal para averiguação dos mesmos fatos, o Tribunal de origem não se manifestou sobre a questão, sob o fundamento de que "a não ocorrência da prescrição deve ser alegada em sede de recurso de apelação, e não em petição avulsa protocolizada após o encerramento da prestação jurisdicional em primeira instância".

3. Nos termos da jurisprudência do STJ, as matérias de ordem pública, tais como prescrição e decadência, podem ser apreciadas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias. Conforme o entendimento do STJ, "enquanto não instaurada esta instância especial, a questão afeta à prescrição, em todos os seus contornos, em especial à lei regente, não se submete à preclusão, tampouco se limita à extensão da matéria devolvida em apelação" (REsp 1.608.048/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 22/5/2018, DJe 1º/6/2018).

4. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 1749206/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 19/06/2019) Grifei.

A apelante sustenta sua alegação de que teria ocorrido prescrição no fundamento de que a legislação aplicável ao caso dos autos é a Lei nº 1.711/1952, antigo estatuto do servidor público civil (pois os fatos que ensejaram a instauração do processo administrativo remontam a 1989, ou seja, antes da edição da Lei nº 8.112/90), e que este diploma normativo preveria a prescrição de 4 anos.

Ocorre, entretanto, que a relação jurídica dos autores com o Poder Público, antes da Lei nº 8.112/90, era de emprego público, regida pela CLT, e não de servidores estatutários. E, na vigência dessa relação jurídica, não havia se falar em prazo prescricional para aplicação de demissão, que poderia se dar a qualquer momento, à vista da ausência de estabilidade.

Após a edição da Lei nº 8.112/90, publicada em 12/12/1990, todos os que ocupavam emprego público à época passaram a ser ocupantes de cargos públicos e submetidos ao Regime Jurídico Único instituído pela lei, ainda que não fossem titulares da estabilidade prevista no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal de 1988.

Nesse sentido, o entendimento do e. STJ:

RECURSO ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS DO EXTINTO INPS. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO POR SENTENÇA TRABALHISTA. TRANSMUDAÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. APLICABILIDADE DO ART. 243 DA LEI 8.112/1990. RECURSO ESPECIAL DO SINDICATO PROVIDO.

1. É firme o entendimento do STJ de que, definido em decisão trabalhista transitada em julgado, que o Servidor ocupava emprego público quando da entrada em vigor da Lei 8.

112/1990, impõe-se reconhecer o seu direito à transmudação para o regime estatutário, na forma do art. 243 da Lei 8.112/1990 (AgRg no REsp. 1.484.727/RN, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 19.12.

2014). No mesmo sentido: REsp. 1.009.437/MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 14.9.2009 e REsp. 967.506/SE, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 16.3.2009.

2. In casu, conforme bem ressaltado pelo ilustre Ministro GURGEL DE FARIA, em esclarecedor voto vista proferido no caso em comento, deve-se considerar que, à época da edição da Lei 8.

112/1990, estavam válidos os contratos de trabalho por prazo indeterminado entre o INAMPS e os Servidores substituídos, motivo pelo qual deveriam ter sido alcançados pelo regime jurídico único então estabelecido. Note-se que nem todos os substituídos estavam acorbertados pela estabilidade prevista no art. 19 do ADCT, como consignou o Magistrado singular (fls. 323). Não obstante, como anteriormente explicitado, todos, estáveis ou não, deveriam ter sido submetidos ao regime jurídico instituído pela Lei 8.112/1990, a partir de sua publicação, o que não ocorreu, já que foram enquadrados no regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, assiste razão ao ora recorrente quanto à necessidade de alteração do enquadramento dos Servidores em comento.

3. Recurso Especial do Sindicato provido para para, cassando o aresto recorrido, reconhecer o direito dos substituídos de serem enquadrados no regime jurídico da Lei 8.112/1990, determinando o retorno dos autos à origem para que o Tribunal a quo analise os demais pleitos decorrentes do referido direito.

(REsp 1546818/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 28/03/2019)

Dessa forma, até 11/12/1990, não estava a Administração sujeita a prazo prescricional para aplicação da demissão; e, a partir de 12/12/1990 passaram a viger os prazos prescricionais da Lei nº 8.112/90, mesmo para aqueles fatos antes dela originados.

Sendo o fato que originou a instauração do PAD datado de 20/01/1989, alega a parte autora que a decisão final publicada em 22/03/1994 teria extrapolado o prazo legal para aplicação da penalidade.

Entretanto, não é o que se verifica, a uma, porque o prazo de 4 anos da Lei nº 1.711/1952 não é aplicável ao caso; e a duas, porque, sobrevindo a Lei nº 8.112/90, e não havendo direito adquirido a regime jurídico pelo servidor público, esta lei passou a reger o processo administrativo disciplinar. Nesses termos, têm-se estas disposições acerca da prescrição quanto à apuração e aplicação de penalidades:

Art. 142.  A ação disciplinar prescreverá:

I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

§ 3º A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§ 4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

Não apenas a observância do prazo de 5 anos acima indicado no inciso I do art. 142 já bastaria para afastar a prescrição (tendo em vista que publicou-se o ato de demissão em 22/03/1994), mas observa-se que ao caso dos autos poder-se-ia cogitar a aplicação da disposição trazida no §2º, haja vista que o processo administrativo foi instaurado para apuração de infração também tipificada como crime de peculato, previsto no art. 312 do Código Penal: “Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa”. Conforme o art. 109, inciso II, do Código Penal, o prazo prescricional do crime cuja pena máxima situa-se entre 8 e 12 anos é de 16 anos.

Ademais, frise também que a Resolução INAMPS 127, de 04 de julho de 1991, invocada pela parte-autora como regente do processo administrativo em sua inicial e em seus recursos, dispõe em seu art. 28 sobre a prescrição (id 90293482 - Pág. 79):

DA PRESCRIÇÃO

Art. 28 – A ação disciplinar prescreverá:

I – em 05 (cinco anos), quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II – em 02 (dois) anos, quanto à suspensão;

III -  em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência;

§1º - O prazo de prescrição começa a correr da data e que o fato se tornou conhecido.

§2º - Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

§3º - A abertura de Sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

Portanto, conforme se observa, não foi extrapolado o prazo prescricional para apuração e aplicação de penalidade de demissão à parte-autora.

Indo adiante, adentra-se a análise do mérito propriamente dito.

Inicialmente, não conheço da alegação de aplicação do princípio da insignificância ao caso dos autos, eis que tal argumento não constitui causa de pedir trazida na inicial, não tendo sido construída instrução probatória e nem sido objeto de contraditório no 1º grau, não podendo a parte-autora inovar em sede de apelação – diferentemente da prescrição, que ainda que não tenha sido alegada na inicial pode ser conhecida nessa instância por ser matéria de ordem pública.

Na parte que se conhece das apelações interpostas, cabe tecer algumas considerações sobre a legislação e a jurisprudência antes de adentrar ao caso dos autos.

O processo administrativo disciplinar no âmbito federal é regido pela Lei nº 8.112/90 que, em seu art. 167 e seguintes trata sobre o julgamento final a ser proferido:

Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão.

§ 1º Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da autoridade instauradora do processo, este será encaminhado à autoridade competente, que decidirá em igual prazo.

§ 2º Havendo mais de um indiciado e diversidade de sanções, o julgamento caberá à autoridade competente para a imposição da pena mais grave.

§ 3º Se a penalidade prevista for a demissão ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade, o julgamento caberá às autoridades de que trata o inciso I do art. 141.

(...)

Art. 168.  O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos.

Parágrafo único.  Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade.

Com relação aos recursos cabíveis contra essa decisão final, a Lei nº 8.112/90 não lhes reserva capítulo específico, mas dispõe em seu art. 153 que “O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito”. E, em seu art. 104 e seguintes, dispõe sobre o direito de petição e consequente direito recursal do servidor em face do Poder Público:

Art. 104.  É assegurado ao servidor o direito de requerer aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou interesse legítimo.

Art. 105.  O requerimento será dirigido à autoridade competente para decidi-lo e encaminhado por intermédio daquela a que estiver imediatamente subordinado o requerente.

Art. 106.  Cabe pedido de reconsideração à autoridade que houver expedido o ato ou proferido a primeira decisão, não podendo ser renovado.               (Vide Lei nº 12.300, de 2010)

Parágrafo único.  O requerimento e o pedido de reconsideração de que tratam os artigos anteriores deverão ser despachados no prazo de 5 (cinco) dias e decididos dentro de 30 (trinta) dias.

Art. 107.  Caberá recurso:               (Vide Lei nº 12.300, de 2010)

I - do indeferimento do pedido de reconsideração;

II - das decisões sobre os recursos sucessivamente interpostos.

§ 1º O recurso será dirigido à autoridade imediatamente superior à que tiver expedido o ato ou proferido a decisão, e, sucessivamente, em escala ascendente, às demais autoridades.

§ 2º O recurso será encaminhado por intermédio da autoridade a que estiver imediatamente subordinado o requerente.

Art. 108.  O prazo para interposição de pedido de reconsideração ou de recurso é de 30 (trinta) dias, a contar da publicação ou da ciência, pelo interessado, da decisão recorrida.                   (Vide Lei nº 12.300, de 2010)

Art. 109.  O recurso poderá ser recebido com efeito suspensivo, a juízo da autoridade competente.

Parágrafo único.  Em caso de provimento do pedido de reconsideração ou do recurso, os efeitos da decisão retroagirão à data do ato impugnado.

Art. 110.  O direito de requerer prescreve:

I - em 5 (cinco) anos, quanto aos atos de demissão e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou que afetem interesse patrimonial e créditos resultantes das relações de trabalho;

II - em 120 (cento e vinte) dias, nos demais casos, salvo quando outro prazo for fixado em lei.

Parágrafo único.  O prazo de prescrição será contado da data da publicação do ato impugnado ou da data da ciência pelo interessado, quando o ato não for publicado.

Art. 111.  O pedido de reconsideração e o recurso, quando cabíveis, interrompem a prescrição.

(...)

Art. 113.  Para o exercício do direito de petição, é assegurada vista do processo ou documento, na repartição, ao servidor ou a procurador por ele constituído.

Especificamente no que se refere aos servidores do antigo INAMPS, observa-se que, à época dos fatos, vigia a Resolução INAMPS 127, de 04 de julho de 1991, que dispunha sobre os recursos em processo administrativo disciplinar (id 90293482 - Pág. 116/117):

18 – DA RECONSIDERAÇÃO E DO RECURSO

18.1 – cabe pedido de reconsideração à autoridade que houver expedido o ato ou proferido a primeira decisão, não podendo ser renovado.

18.2 – O requerimento e o pedido de reconsideração deverão ser despachados no prazo de 05 (cinco) dias e decididos dentro de 30 (trinta) dias.

18.3 – Caberá recurso:

a) do indeferimento do pedido de reconsideração; e

b) das decisões sobre os recursos sucessivamente interpostos.

18.4 – O recurso será dirigido á autoridade imediatamente superior à que tiver expedido o ato ou proferido a decisão e, sucessivamente, em escala ascendente, às demais autoridades.

18.5 – O recurso será encaminhado por intermédio da autoridade a que estiver imediatamente subordinado o requerente.

18.6 – O prazo para interposição de pedido de reconsideração ou de recurso é de 30 (trinta) dias, a contar da ciência no processo, pelo interessado, da decisão recorrida.

18.7 – O recurso poderá ser recebido com efeito suspensivo, a juízo da autoridade competente.

18.8 – Em caso de provimento do pedido de reconsideração do recurso, os efeitos da decisão retroagirão à data do ato impugnado.

18.9 – O pedido de reconsideração e o recurso, quando cabíveis, interrompem a prescrição.

18.10 – Em casos de falecimento ou desaparecimento do servidor ou de insanidade mental, qualquer membro da família ou o curador, respectivamente, poderá apresentar pedido de reconsideração ou recurso contra a decisão proferida.

Do cotejamento dos dispositivos acima transcritos, vê-se que a Resolução não diverge do que dispõe a lei, garantindo direito recursal, estabelecendo prazos e definindo competências.

Já com relação à competência para aplicação das penalidades, a Lei nº 8.112/90 dispõe em seu art. 141:

Art. 141.  As penalidades disciplinares serão aplicadas:

I - pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade;

II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no inciso anterior     quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias;

III - pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias;

IV - pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo em comissão.

No caso dos autos, houve vistoria no Serviço de Nutrição e Dietética do Hospital de Heliópolis em 20/01/1989 na qual se averiguou o desvio de diversos gêneros alimentícios, tendo sido instaurado processo administrativo em 04/04/1989 em face dos ora autores para apuração dos fatos. Entretanto, em razão de irregularidades nos atos administrativos que prorrogaram o prazo para conclusão do PAD, a Diretora do Departamento de Recursos Humanos do INAMPS o anulou (id 90292016 - Pág. 15) e instaurou novo procedimento (id 90292016 - Pág. 23), em 15/04/1991.

Este novo procedimento instaurado foi concluído em 09/03/1994 sem qualquer nulidade, tendo sido publicado despacho pelo Presidente da República em 22/03/1994 com o ato de demissão dos autores (id 90292016 - Pág. 121/125).

A parte-autora alega que teria havido cerceamento de defesa pois não lhe foi dada oportunidade para recorrer dessa decisão final do PAD. Todavia, observe-se que o prazo para pedido de reconsideração ou recurso administrativo somente iniciou-se com o retorno dos autos físicos de Brasília, para onde haviam sido remetidos para formalização do ato de demissão pelo Presidente da República, pois ainda que tivesse sido publicado despacho decisórios e expedidas cartas, houve expressa determinação que o prazo só começaria a correr para eventuais recursos após nova intimação dos servidores (id 90292016 - Pág. 128/132), o que de fato foi feito (id 90292016 - Pág. 133/137).

Com efeito, verifica-se que após o retorno dos autos, os ora autores tiveram a oportunidade de apresentar pedido de reconsideração, o que fizeram sob protocolo nº 25004/004.281/96. Posteriormente, foi apresentado também pedido de revisão do PAD, em 22/03/1999, sob protocolo nº 25004/000.196/99.

Portanto, não se verificam os alegados vícios de cerceamento de defesa por supostamente não ter sido dada oportunidade de recurso e nem o vício de incompetência para aplicação da penalidade.

Com relação à alegação de quebra de isonomia, por supostamente outros servidores que cometeram as mesmas infrações não terem sido penalizados com demissão, a parte-autora limitou-se a fazer breve afirmativa nesse sentido e citar dispositivos legais, não havendo elementos que possam demonstrar que tenha ocorrido verdadeira ilegalidade violação a princípios da Administração Pública tal qual alegado. A mera afirmação de que outros servidores tiveram tratamento diferenciado não basta a comprovar a quebra de imparcialidade da comissão julgadora, pois não estão evidenciados que tenham cometido a mesma conduta, não foram impugnadas as provas produzidas e sequer estão indicados de maneira adequada.

Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO de parte da apelação interposta por Maria Aparecida da Silva e, no mais, NEGO PROVIMENTO às apelações interpostas.

Tendo em vista a data de interposição destes recursos, incabível a condenação em honorários (nesse sentido: EAREsp 1255986/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/03/2019, DJe 06/05/2019).

É como voto.