APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008764-30.2012.4.03.6112
RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MARIA LUCIA CREPALDI
Advogado do(a) APELADO: CIBELLY NARDAO MENDES - SP191264
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008764-30.2012.4.03.6112 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MARIA LUCIA CREPALDI Advogado do(a) APELADO: CIBELLY NARDAO MENDES - SP191264 OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Exma. Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Trata-se de ação declaratória de inexigibilidade de imposto de renda c/c ação de repetição de indébito ajuizada por MARIA LÚCIA CREPALDI, objetivando afastar a incidência do tributo sobre os valores de distribuição do superávit apurado por entidade de previdência privada PREVI (Beneficio Especial Temporário - BET) na forma da Lei Complementar 109/2001, inclusive sobre as parcelas futuras, enquanto houver distribuição. Narra que a PREVI apurou, ao final do exercício de 2009, superávit acumulado no plano de benefícios do qual participa. Tendo em vista que o montante acumulado superou 25% do valor das reservas matemáticas, foi constituída Reserva Especial para revisão do plano de benefícios. Os recursos foram contabilizados em fundos previdenciários específicos para serem distribuídos aos associados à razão de 20% sobre o complemento de aposentadoria. Afirma que a distribuição aos participantes teve início em março/2011, sendo que os valores pagos estão sendo indevidamente tributados pelo imposto de renda, o que configura bitributação, já que o superávit é o resultado das aplicações feitas no mercado financeiro (ganhos de capital acumulado dos anos de 2007, 2008 e 2009), tendo em relação a ele já havido a retenção na fonte do imposto de renda, de sorte que nova tributação representaria indevido bis in idem. Pede seja a parte ré condenada ao ressarcimento dos valores do imposto de renda recolhidos indevidamente, acrescidos dos juros à taxa SELIC desde a data do recolhimento indevido (retenção) até a data da restituição. O MM. Juiz a quo acolheu o pedido para o fim de declarar a inexigibilidade do imposto de renda sobre os valores recebidos pela autora a título de distribuição do superávit da PREVI (Benefício Especial Temporário - BET), inclusive sobre as parcelas futuras, enquanto houver distribuição. Condenou a ré a devolver os valores descontados a tal título, com incidência da taxa SELIC a partir da data do indevido recolhimento (Lei n° 9.250/95). Condenou, ainda, a União a pagar à parte autora as custas em reposição e os honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Em apelação, a União Federal pugna a reversão do julgado. Em razões recursais, sustenta, em síntese que a distribuição dos valores integrantes da "reserva especial" é considerada como "revisão do plano de benefícios" e ostenta a natureza jurídica de "benefício de caráter previdenciário", independentemente do nome que lhe dê a entidade que o distribui. Aduz que os valores apurados a título de superávit e integrantes da "reserva especial" representam uma parte do capital gerado pelas aplicações e investimentos realizados pela instituição gestora do fundo, resultado de bem sucedidos investimentos e também do ambiente econômico favorável e não guardam qualquer relação de identidade com as contribuições vertidas ao fundo de previdência pelos participantes. Por fim, alega que tendo o superávit origem no capital gerado pelas aplicações e investimentos realizados pela entidade fechada de previdência complementar, qualquer valor distribuído, sob tal rubrica, aos beneficiários daquela entidade gerarão para estas pessoas verdadeiro acréscimo patrimonial, passível, portanto, de tributação pelo imposto de renda, nos termos do art. 43 do CTN. Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008764-30.2012.4.03.6112 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MARIA LUCIA CREPALDI Advogado do(a) APELADO: CIBELLY NARDAO MENDES - SP191264 OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Exma. Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Cinge-se a controvérsia na possibilidade de incidência do imposto de renda sobre valores apurados a título de superávit e integrantes da "reserva especial" distribuídos aos participantes de plano fechado de previdência sobre o complemento de aposentadoria. A r. sentença merece reforma, pois os valores em questão percebidos pela autora e pagos por entidade de previdência privada têm caráter remuneratório. Vejamos. O art. 20 da LC 109/2001 regulamenta a utilização da figura do superávit (resultado positivo) no âmbito dos Planos de Previdência Complementar, nos seguintes termos: Art. 20. O resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas. § 1o Constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios. § 2o A não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade. § 3o Se a revisão do plano de benefícios implicar redução de contribuições, deverá ser levada em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos. Cumpre esclarecer que a entidade de previdência privada, ao repassar os lucros advindos do superávit, concede ao contribuinte nova riqueza, diversa daquela já devolvida a partir da contraprestação pelas contribuições vertidas ao fundo. O fato do fundo de reserva especial, que é distribuído aos beneficiários do plano, se originar de rendimentos produzidos pelo patrimônio da entidade (aplicações e investimentos realizados pela entidade fechada de previdência complementar) não descaracteriza o caráter previdenciário da verba em questão. Sobre o tema, esclareço que a Lei n. 9.250/95 determina expressamente a incidência de imposto de renda sobre valores percebidos a título de complementação de aposentadoria e resgate de contribuições, verbis: Art. 33. sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de ajuste anual os benefícios recebidos de entidade de previdência privada, bem como as importâncias correspondentes ao resgate de contribuições. De acordo com o disposto no art. 43, incisos I e II, do Código Tributário Nacional, a tributação, a título de imposto de renda, incide sobre o acréscimo patrimonial experimentado pelo contribuinte. O artigo 2º, do Decreto nº 3.000/99 estabelece que todo e qualquer acréscimo patrimonial das pessoas físicas são tributados pelo imposto de renda, in verbis: "Art. 2º As pessoas físicas domiciliadas ou residentes no Brasil, titulares de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, inclusive rendimentos e ganhos de capital, são contribuintes do imposto de renda, sem distinção da nacionalidade, sexo, idade, estado civil ou profissão (Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964, art. 1º, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 43, e Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, art. 4º)." Portanto, é devida a tributação quando do recebimento pela autora, visto que é uma nova realidade econômica que se incorpora a seu patrimônio, gerando acréscimo patrimonial. Nesse sentido posiciona-se o E. Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. LEIS 7.713/1988 E 9.250/1995. DISTRIBUIÇÃO DE SUPERÁVIT. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. PLANOS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. RATEIO DO PATRIMÔNIO COM PARTICIPANTES E BENEFICIÁRIOS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM ATUAL ENTENDIMENTO DO STJ. REVISÃO DAS PREMISSAS DE FATO ADOTADAS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Não se presta o Recurso Especial ao exame de suposta afronta a dispositivos constitucionais, por se tratar de matéria reserva da à competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica de que eventual lucro, decorrente de investimentos e aplicações financeiras realizadas por entidades de previdência privada fechada, sobre o qual haverá rateio de patrimônio entre os associados da previdência complementar, caracterizam renda e, portanto, configuram fato gerador de Imposto de Renda. 3. O acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual a pretensão recursal não merece ser acolhida. 4. Ademais, a Corte regional, ao dirimir a controvérsia, concluiu que houve "evidente acréscimo patrimonial de riqueza nova ao patrimônio já existente" (fl. 327, e-STJ). Para rever as premissas de fato adotadas pelas instâncias ordinárias, como no caso, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ. 5. Recurso Especial não provido. (REsp 1721227/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 02/08/2018)_ Destaquei No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. FUNDO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL. PREVI. IMPOSTO DE RENDA SOBRE BENEFÍCIO ESPECIAL TEMPORÁRIO (BET) DECORRENTE DE MONTANTE SUPERAVITÁRIO PERCEBIDO POR ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PROVIDAS. 1. Caso em que o autor objetiva a declaração da inexigibilidade do Imposto de Renda sobre os valores recebidos pelo autor a título de superávit da PREVI (Benefício Especial Temporário - BET), inclusive sobre as parcelas futuras, enquanto houver distribuição, condenando a requerida, ainda, a restituir o valor do imposto de renda recolhido indevidamente. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica de que eventual lucro, decorrente de investimentos e aplicações financeiras realizadas por entidades de previdência privada fechada, sobre o qual haverá rateio de patrimônio entre os associados da previdência complementar, caracterizam renda e, portanto, configuram fato gerador de Imposto de Renda. 3. O patrimônio das entidades fechadas de previdência privada não é formado somente por contribuições de seus participantes, mas também por quantias recolhidas pelo patrocinador/instituidor e por resultados superavitários de suas operações. Assim, se a quantia que couber por rateio a cada participante for superior ao das respectivas contribuições, o excesso constitui acréscimo patrimonial e, como tal, atrai a incidência de imposto de renda. 4. No caso em tela, no que concerne à natureza dos valores pagos ao contribuinte a título de Benefício Especial Temporário - BET, a própria PREVI em ofício juntado nos autos do processo 2011.71.50.013006-3, afirmou que os recursos utilizados para o pagamento do BET são decorrentes do resultado superavitário do plano de benefícios 1. Referido superávit possui natureza conjuntural, evidenciado pela rentabilidade obtida na aplicação dos ativos de investimento (...), o que comprova a natureza remuneratória de tais valores, ainda que decorrentes de rendimentos produzidos pelo patrimônio da entidade. 5. Apelação e remessa oficial providas. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1908568 - 0008804-12.2012.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 18/12/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/01/2019 )_Destaquei TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. IMPOSTO DE RENDA SOBRE BENEFÍCIO ESPECIAL TEMPORÁRIO DECORRENTE DE MONTANTE SUPERAVITÁRIO PERCEBIDO POR ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. SENTENÇA PROCEDENTE. APELO DA UNIÃO E REMESSA OFICIAL PROVIDOS. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. CONDENAÇÃO DO AUTOR AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - No caso em tela, no que concerne à natureza dos valores pagos ao contribuinte a título de Benefício Especial Temporário - BET, a própria PREVI em ofício juntado nos autos do processo 2011.71.50.013006-2, ajuizado na Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, afirmou que os recursos utilizados para o pagamento do BET são decorrentes do resultado superavitário do plano de benefícios 1. Referido superávit possui natureza conjuntural, evidenciado pela rentabilidade obtida na aplicação dos ativos de investimento (...), o que comprova a natureza remuneratória de tais valores, ainda que decorrentes de rendimentos produzidos pelo patrimônio da entidade. Em outras palavras, a origem desse excesso está na aplicação dos valores objeto do patrimônio da entidade de previdência privada no mercado financeiro (nos termos do mencionado pelo autor em sua narrativa inicial - fl. 03), os quais geraram esse montante superavitário a permitir sua distribuição aos beneficiários do plano gerido pela PREVI (aqui insta salientar tratar-se de fatos geradores distintos: de um lado, a aquisição dos rendimentos pela entidade e, de outro, o recebimento pelo beneficiário). Destarte, ao integrar a remuneração do autor, configura acréscimo patrimonial passível da incidência da exação em comento, nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional. - Honorários advocatícios. À vista do presente julgamento, há que se inverter o ônus da sucumbência e, em consequência, condenar o autor ao pagamento de honorários advocatícios. Dessa maneira, considerados o trabalho realizado pelo patrono, o tempo exigido para seu serviço e a natureza e o valor da demanda (R$ 21.491,21 em 27.09.2012 - fl. 06), justifica-se a fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, posto que propicia remuneração adequada e justa ao profissional. - Dado provimento à apelação da União para reformar a sentença a fim de julgar improcedente o pedido e, em consequência, reconhecer a inversão da sucumbência e condenar a o autor ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos moldes da fundamentação explicitada. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1902456 - 0008806-79.2012.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE, julgado em 06/09/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/10/2017 )_Destaquei Igualmente, não há que se falar em ocorrência de bis in idem, como sugere a parte a autora. Isso porque a tributação aplicada à entidade de previdência privada não se confunde com a tributação imposta ao contribuinte, pessoa física. Tratam-se, na realidade, de fatos geradores e sujeitos passivos distintos, sujeitos a regimes jurídicos próprios. De um lado a pessoa jurídica, que adquire a disponibilidade econômica ao gerir o fundo previdenciário e de outro, o participante do plano, que experimenta o acréscimo patrimonial quando os valores correspondentes ao resultado positivo ingressam em seu patrimônio. Por fim, inverto o ônus de sucumbência e condeno a apelada ao pagamento das custas processuais e da verba honorária, fixadas em 10% do valor da causa, corrigido, com exigibilidade suspensa em razão da gratuidade de justiça concedida, nos termos do art. 98, § 3º do CPC. Ante o exposto, dou provimento à apelação, para que a ação seja julgada improcedente. É como voto.
E M E N T A
TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL. PREVI. BENEFÍCIO ESPECIAL TEMPORÁRIO (BET). IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PROVIDAS.
1. O art. 20 da LC 109/2001 regulamenta a utilização da figura do superávit (resultado positivo) no âmbito dos Planos de Previdência Complementar.
2. O fato do fundo de reserva especial, que é distribuído aos beneficiários do plano, se originar de rendimentos produzidos pelo patrimônio da entidade (aplicações e investimentos realizados pela entidade fechada de previdência complementar) não descaracteriza o caráter previdenciário da verba em questão.
3. Portanto, é devida a tributação quando do recebimento da verba pela autora, visto que é uma nova realidade econômica que se incorpora a seu patrimônio, gerando acréscimo patrimonial, nos termos do art. 43, incisos I e II, do Código Tributário Nacional. Precedentes.
4. Não há que se falar em ocorrência de bis in idem, como sugere a parte a autora. Isso porque a tributação aplicada à entidade de previdência privada não se confunde com a tributação imposta ao contribuinte, pessoa física.
5. Tratam-se, na realidade, de fatos geradores e sujeitos passivos distintos, sujeitos a regimes jurídicos próprios. De um lado a pessoa jurídica, que adquire a disponibilidade econômica ao gerir o fundo previdenciário e de outro, o participante do plano, que experimenta o acréscimo patrimonial quando os valores correspondentes ao resultado positivo ingressam em seu patrimônio.
6. Apelação provida.