APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0014541-96.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSIMEIRE APARECIDA ARAUJO EUGENIO
Advogado do(a) APELADO: EDVALDO APARECIDO CARVALHO - SP157613-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0014541-96.2017.4.03.9999 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ROSIMEIRE APARECIDA ARAUJO EUGENIO Advogado do(a) APELADO: EDVALDO APARECIDO CARVALHO - SP157613-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por ROSIMEIRE APARECIDA ARAÚJO EUGÊNIO, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e, caso preenchidas as condições legais, sua conversão em aposentadoria por invalidez. A r. sentença de julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando o INSS no restabelecimento e no pagamento dos atrasados de auxílio-doença, desde a data da sua cessação, que se deu 28.03.2009 (ID 102336215, p. 119). Fixou correção monetária nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e juros de mora à razão de 1% (um por cento) ao mês, até o início da vigência da Lei 11.960/09, a partir de quando deverão seguir os parâmetros nela estabelecidos. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas em atraso, contabilizadas até a data da sua prolação (ID 102336215, p. 138-142). Em razões recursais, o INSS pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de que a autora não preencheu os requisitos para a concessão dos benefícios ora vindicados (ID 102336215, p. 145-149). A requerente apresentou contrarrazões (ID 102336215, p. 155-158). Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0014541-96.2017.4.03.9999 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ROSIMEIRE APARECIDA ARAUJO EUGENIO Advogado do(a) APELADO: EDVALDO APARECIDO CARVALHO - SP157613-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal. Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência. Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis). No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91. Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia. Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. Do caso concreto. No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame efetuado em 18 de novembro de 2015 (ID 102336215, p. 105-112), consignou o seguinte: “Pericianda de 44 anos de idade, trabalhava como doméstica e "cuidadora" de idosos. Em 2008 sofreu entorse de tornozelo direito e tem dificuldade em deambular até o dia de hoje. Em 2011 iniciaram dores em membros superiores devido a espondiloartrose de coluna cervical, tendinopatia de ombro direito e síndrome do túnel do carpo bilateral. Apresenta incapacidade parcial e permanente”. Não soube precisar a data do início da incapacidade, apenas disse, quanto à DID, que “de acordo com o relato da autora, ela sofreu torção de tornozelo direito em 2008 e em 2011 iniciaram as dores em membros superiores. Os exames complementares apresentados foram realizados a partir de 2015”. Assevero que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010. Pois bem, ainda que o expert não tenha estabelecido uma DII, a meu sentir, e a luz do conjunto probatório formado nos autos, o impedimento da demandante se encontra configurado desde 10/2008, quando sofreu infortúnio. Tanto assim o é, que o próprio INSS, na via administrativa, lhe concedeu benefício de auxílio-doença, de NB: 532.805.108-0, entre 17.10.2008 e 28.03.2009 (ID 102336215, p. 119). Nos laudos médicos de perícias administrativas, com relação a tal benesse, consta que a autora era “doméstica/cuidadora de idosos, 37 anos, e referiu na ocasião entorse de tornozelo - em 1.10.2008. Referiu que há +1-4 meses trincou o tornozelo D, mas não entrou em B1, pois o empregador não pagava INSS (relato da requerente), e agora o tornozelo está instável e torcendo à toa. Atestado do Dr Robson Tavares de 20/10/2008 com CID S934”. Concluiu que era portadora de “entorse e distensão do tornozelo”, e que estava incapacitada naquela época (ID 102336215, p. 128-130). Não se nega que a decisão autárquica concessiva/negativa de benefício previdenciário não vincula o Poder Judiciário. Cabe a este Poder, autônomo, o exame de todos os requisitos legais do ato administrativo. Todavia, o fato de, in casu, o INSS ter concedido e ainda mantido a benesse por alguns período denota que, muito provavelmente, a autora preenchia os requisitos para a concessão de auxílio-doença. Com relação à qualidade de segurada, esta era inequívoca na DII (10/2008 - entorse em um dos tornozelos), eis que manteve vínculo empregatício, entre 06.04.2008 e 31.10.2008 (ID 102336215, p. 19 e 119). Por outro lado, no que toca à carência, vê-se que estava dispensada no presente caso. Isso porque se trata de incapacidade decorrente de infortúnio, se amoldando à hipótese prevista no art. 26, II, da Lei 8.213/91. Ainda que assim não o fosse, informações extraídas da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, cujas cópias encontram-se acostadas aos autos, dão conta que antes do início da incapacidade em outubro de 2008, e para além dos 6 (seis) meses de contribuição acima mencionadas, a demandante também manteve vínculos empregatícios de 01.10.1991 a 22.11.1991 e de 05.03.2007 a 02.08.2007 (ID 102336215, p. 18-19). Assim sendo, teria trabalhado por mais de 12 (doze) meses, o que, para fins jurígenos, equivale a mais de 12 (doze) contribuições mensais, completando, também, sob tal perspectiva, o requisito carência. Quanto à ausência de recolhimento de contribuições previdenciárias, a despeito de anotados os vínculos em CTPS, tenho que esta não pode ser alegada em detrimento do trabalhador, o qual não deve ser penalizado pela inércia de outrem, sobretudo porque, em se tratando de segurado empregado, essa obrigação fica transferida ao empregador, devendo o Poder Público fiscalizar o exato cumprimento da norma. Por fim, no que toca ao requisito incapacidade para o trabalho habitual, se me afigura pouco crível, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia a dia (art. 375, CPC), que a requerente esteve incapacitada por mal ortopédico em sua tornozelo entre 2008 e 2009, recobrou sua aptidão laboral, e retornou ao estado incapacitante apenas em meados de 2015, quando da realização da perícia judicial, e pela mesma patologia. O expert assinalou, repisa-se, que ela “tem dificuldade em deambular até o dia de hoje”. Em síntese, tem-se que a alta médica promovida pelo INSS, em 27.03.2009 (ID 102336215, p. 119), foi desarrazoada, sendo de rigor o restabelecimento da benesse de auxílio-doença, pois a autora continuou incapacitada (definitivamente) desde aquela época para sua atividade habitual, sendo passível sua reabilitação para outras funções, haja vista que é, ainda, relativamente jovem. A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento. Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante. Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e, de ofício, estabeleço que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual. É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO DEMONSTRADA. CARÊNCIA DISPENSADA. ACIDENTE DE QUALQUER NATUREZA. ALTA MÉDICA ADMINISTRATIVA INDEVIDA. INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA O TRABALHO HABITUAL CONFIGURADA. REABILITAÇÃO. POSSIBILIDADE. LAUDO PERICIAL. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ART. 479, CPC. MÁXIMAS DA EXPERIÊNCIA. ART. 375, CPC. VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONVICÇÕES DO MAGISTRADO. AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA DE OFÍCIO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
1 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
2 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
3 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
4 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
5 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
6 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
7 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
8 - No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame efetuado em 18 de novembro de 2015 (ID 102336215, p. 105-112), consignou o seguinte: “Pericianda de 44 anos de idade, trabalhava como doméstica e ‘cuidadora’ de idosos. Em 2008 sofreu entorse de tornozelo direito e tem dificuldade em deambular até o dia de hoje. Em 2011 iniciaram dores em membros superiores devido espondiloartrose de coluna cervical, tendinopatia de ombro direito e síndrome do túnel do carpo bilateral. Apresenta incapacidade parcial e permanente”. Não soube precisar a data do início da incapacidade, apenas disse, quanto à DID, que “de acordo com o relato da autora, ela sofreu torção de tornozelo direito em 2008 e em 2011 iniciaram as dores em membros superiores. Os exames complementares apresentados foram realizados a partir de 2015”.
9 - O juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.
11 - Ainda que o expert não tenha estabelecido uma DII, a luz do conjunto probatório formado nos autos, verifica-se que o impedimento da demandante se encontra configurado desde 10/2008, quando sofreu infortúnio.
12 - Tanto assim o é, que o próprio INSS, na via administrativa, lhe concedeu benefício de auxílio-doença, de NB: 532.805.108-0, entre 17.10.2008 e 28.03.2009 (ID 102336215, p. 119).
13 - Nos laudos médicos de perícias administrativas, com relação a tal benesse, consta que a autora era “doméstica/cuidadora de idosos, 37 anos, e referiu na ocasião entorse de tornozelo - em 1.10.2008. Referiu que há +1-4 meses trincou o tornozelo D, mas não entrou em B1, pois o empregador não pagava INSS (relato da requerente), e agora o tornozelo está instável e torcendo à toa. Atestado do Dr Robson Tavares de 20/10/2008 com CID S934”. Concluiu que era portadora de “entorse e distensão do tornozelo”, e que estava incapacitada naquela época (ID 102336215, p. 128-130).
14 - Não se nega que a decisão autárquica concessiva/negativa de benefício previdenciário não vincula o Poder Judiciário. Cabe a este Poder, autônomo, o exame de todos os requisitos legais do ato administrativo. Todavia, o fato de, in casu, o INSS ter concedido e ainda mantido a benesse por alguns período denota que, muito provavelmente, a autora preenchia os requisitos para a concessão de auxílio-doença.
15 - Com relação à qualidade de segurada, esta era inequívoca na DII (10/2008 - entorse em um dos tornozelos), eis que manteve vínculo empregatício, entre 06.04.2008 e 31.10.2008 (ID 102336215, p. 19 e 119).
16 - No que toca à carência, vê-se que estava dispensada no presente caso. Isso porque se trata de incapacidade decorrente de infortúnio, se amoldando à hipótese prevista no art. 26, II, da Lei 8.213/91.
17 - Ainda que assim não o fosse, informações extraídas da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, cujas cópias encontram-se acostadas aos autos, dão conta que antes do início da incapacidade em outubro de 2008, e para além dos 6 (seis) meses de contribuição acima mencionadas, a demandante também manteve vínculos empregatícios de 01.10.1991 a 22.11.1991 e de 05.03.2007 a 02.08.2007 (ID 102336215, p. 18-19). Assim sendo, teria trabalhado por mais de 12 (doze) meses, o que, para fins jurígenos, equivale a mais de 12 (doze) contribuições mensais, completando, também, sob tal perspectiva, o requisito carência.
18 - Quanto à ausência de recolhimento de contribuições previdenciárias, a despeito de anotados os vínculos em CTPS, tem-se que esta não pode ser alegada em detrimento do trabalhador, o qual não deve ser penalizado pela inércia de outrem, sobretudo porque, em se tratando de segurado empregado, essa obrigação fica transferida ao empregador, devendo o Poder Público fiscalizar o exato cumprimento da norma.
19 - Por fim, no que tange ao requisito incapacidade para o trabalho habitual, se afigura pouco crível, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia a dia (art. 375, CPC), que a requerente esteve incapacitada por mal ortopédico em sua tornozelo entre 2008 e 2009, recobrou sua aptidão laboral, e retornou ao estado incapacitante apenas em meados de 2015, quando da realização da perícia judicial, e pela mesma patologia. O expert assinalou, repisa-se, que ela “tem dificuldade em deambular até o dia de hoje”.
20 - Em síntese, tem-se que a alta médica promovida pelo INSS, em 27.03.2009 (ID 102336215, p. 119), foi desarrazoada, sendo de rigor o restabelecimento da benesse de auxílio-doença, pois a autora continuou incapacitada (definitivamente) desde aquela época para sua atividade habitual, sendo passível sua reabilitação para outras funções, haja vista que é, ainda, relativamente jovem.
21 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.
22 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
23 - Apelação do INSS desprovida. Alteração dos critérios de aplicação da correção monetária e dos juros de mora de ofício. Sentença reformada em parte.