V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idos0 (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitam sob o mesmo teto não integrarem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no estudo social, produzido pelo perito do Juízo, tendo se convencido restarem configuradas as condições de miserabilidade necessária para a concessão do benefício.

Confira-se:

“Quanto ao requisito socioeconômico, a Assistente Social a serviço do Juízo relata que o núcleo familiar da requerente é composto por seu companheiro, lavrador, auferindo renda de R$ 1.100,00 (mil e cem reais), enquanto a autora não percebe renda alguma. Residem em cana do proprietário do Sítio de que cuidam, situada em área rural de difícil acesso, sem estrutura de pavimentação asfáltica, com rede de água e esgoto. A moradia é cedida e em razoável estado de conservação, composta por três cômodos: quarto, cozinha e banheiro. Os móveis e eletrodomésticos são simples e se encontram em razoável estado de conservação, quais sejam, sofá, estante, mesa, cama de casal, guarda-roupa, televisão, geladeira, fogão e máquina de lavar. Quanto lis despesas, essas são as necessárias para a sobrevivência, totalizando R$ 570,00 (setecentos reais). Observou-se que as despesas com água e energia elétrica não são pagas, mas que o proprietário do titio exige o valor de R$ 300,00 (trezentos reais) por mês em troca da isenção, valor que não foi computado nas despesas do núcleo familiar. Foi informado que a requerente adquire as medicações de uso contínuo na Unidade Básica de Saúde de origem e que quando estão em falta, seus três filhos do casamento anterior se reúnem e, compram. Ademais, observou-se que o casal possui um automóvel da marca Volkswagen, modelo Fusca, adquirido pela requerente em razão de seu divórcio. Quanto ao caráter subsidiário da assistência social em relação à familiar, persiste a necessidade da concessão do benefício. Embora tenha sido informado que a autora tem três filhas, verifica-te do laudo social que todas constituíram família e que auxiliam financeiramente na compra dos medicamentos de alto custo, não possuindo condições maiores de prover o auxílio necessário, tendo em vista que duas delas encontram-se desempregadas (lis. 198 e 199), restando tão somente a filha Daniele, que aufere renda aproximada de R$ 1.700,00 (lis. 194/197). Destarte, resta preenchido o requisito relativo à condição de miserabilidade, previsto no artigo 20, § 3°, da Lei n. 8.742/1993. No mesmo sentido, concluiu o estudo social: "Através do estudo social realizado verifiquei que mesmo a renda per capto da família da requerente ter ultrapassado a ¼ do salário mínimo, a mesma precisa de uma renda a mais sara poder ler uma vida melhor, psiu ela não tem condições sara trabalhar devido ao seu problema de saúde, sendo dependente financeiramente do seu marido que atualmente vive somente de seus trabalhos temporários, não possuindo renda fixa" (li. 137). (grifei) Assim sendo, preenchidos os requisitos legais, de rigor a concessão do benefício. Cumpre destacar que o benefício poderá ser revisto a qualquer momento e cassado desde que modificada a situação fático-jurídica da autora.”

Por sua vez, o estudo social (ID 87791472 – pag. 22/32), elaborado em 09.11.2016, revela que a parte autora (55 anos) vive com seu companheiro (33 anos) cedido pelo empregador de seu companheiro conforme descrito a seguir: “A moradia situa-se em área rural de difícil acesso, localizado no Bairro Ribeirão Acima, em Nazaré Paulista, sem infraestrutura de pavimentação asfáltica, com rede de água e esgoto. A coleta de lixo passa uma vez por semana. A moradia é cedida e em razoável estado de conservação, composta por quarto, cozinha e banheiro. Suas mobílias são simples e razoável estado de conservação, compostas de sofá, estante, mesa com cadeiras, cama de casal, guarda-roupas. A casa possui também TV, geladeira, fogão e máquina de lavar.”. A família possui um automóvel marca Volkswagen, modelo Fusca.

Declaram rendimento de R$ 1.100,00, referente ao labor informal do companheiro da parte autora.

Relatam despesas com alimentação (R$ 500,00) e medicamentos (R$ 200,00). Consta ainda que o proprietário do sítio que o casal toma conta além de ceder a moradia paga R$ 300,00 por mês para o esposo da requerente e não cobra água e energia elétrica.

A Expert emitiu parecer nos termos que seguem: “V- PARECER SOCIAL: Através do estudo social realizado verifiquei que mesmo a renda per capta da família da requerente ter ultrapassado a 1/4 do salário mínimo, a mesma precisa de uma renda a mais para poder ter uma vida melhor, pois ela não tem condições para trabalhar devido ao seu problema de saúde, sendo dependente financeiramente do seu marido que atualmente vive somente de seus trabalhos temporários não possuindo uma renda fixa. Sem mais, é o que tinha à informar, coloco-me a disposição para quaisquer esclarecimentos.” Assenta ainda que: “Foi verificado na visita domiciliar que apesar do casal ter uma situação financeira difícil, eles não têm necessidades materiais, tendo o básico para sobreviver, o único problema é quando o UBS (Unidade Básica de Saúde) de origem, não fornece o remédio de alto custo que a requerente não pode ficar sem tomar e, devido ao valor alto da medicação, o casal não consegue comprar. As filhas da requerente, mesmo não tendo muitas condições, se unem e compram as medicações.”

É fato que a renda per capita superior ao limite estabelecido na legislação em vigência não constitui óbice à concessão do benefício assistencial, todavia, da leitura do laudo social, não se extrai a existência de miserabilidade. Nesse sentido, consta que a família encontra o abrigo necessário em imóvel cedido pelo empregar do companheiro da autora e apresenta rendimento formal que supre as despesas básicas relatadas.

Observa-se ainda que:

- a parte autora tem acesso a tratamento médico na rede pública de saúde;

- a parte autora adquire suas medicações de uso continuo no UBS de origem e quando não tem a medicação os filhos da mesma se reúnem e compram;

- a assistência social do município assistente social do município de origem fornece mensalmente o nutriente que a requerente precisa tomar, pois além do problema respiratório a mesma desenvolveu anorexia;

- embora tenham relatado à perita social que o companheiro da parte autora exerce atividade de lavrador, o extrato do sistema CNIS ID 87791472 – pag. 34/35 revela que ele é indivíduo versátil e já exerceu atividade urbana por largo período.

Em que pese a existência de eventuais dificuldades financeiras, nota-se que as necessidades básicas da parte autora tem sido suprida, e nesse sentido ressalto que o benefício assistencial não se destina a complementar o orçamento doméstico, mas sim prover aqueles que se encontram em efetivo estado de necessidade.

Aponto ainda que a mera ausência de rendimento próprio não enseja a concessão do benefício assistencial, que só deve ser concedido ante a impossibilidade de sustento pelos familiares, nos termos da legislação em vigência.

A parte autora além do companheiro, conta com o auxílio de seus filhos, que embora possuam vida independente, guardam o dever de socorrê-la em caso de urgência, como de fato o fazem.

O benefício assistencial não possui o escopo de fornecer autonomia financeira.

Conclui-se, desta forma, que as provas trazidas aos autos não foram hábeis à demonstração da impossibilidade de sustento, como exige o art. 20 da Lei 8.742/1993, e, portanto, ausente o requisito de miserabilidade, inviável a concessão do benefício assistencial.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Por fim, revogo a tutela antecipada. Tratando-se de benefício assistencial, entendo indevida a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS reformando a sentença para julgar improcedente o pedido inicial, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.