V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Os requisitos a serem observados para a concessão da pensão por morte estão previstos nos artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991, sendo necessária a comprovação, cumulativamente: a) do óbito ou morte presumida de pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa) da Previdência Social; b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou preenchendo outras condições previstas em lei; e c) da qualidade de segurado do falecido.

No caso em apreço, não sendo hipótese de reexame necessário, nos termos do artigo 496, §3º, inciso I, do CPC/2015, restrinjo o exame da causa aos limites da apelação, qual sejam, a verificação da dependência econômica da parte autora em relação ao filho falecido e os pedidos subsidiários, restando incontroversas as questões referentes ao óbito e a qualidade de segurado do instituidor do benefício em questão.

No tocante aos dependentes do segurado falecido, o direito à pensão por morte encontra-se disciplinado na Lei n. 8.213/91, art. 16, in verbis:

" Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente."

Vale lembrar que esse benefício é devido ao conjunto de dependentes do de cujus que reúnam as condições previstas nos art. 77 da Lei 8.213/1991, obviamente cessando para o dependente que não mais se enquadre nas disposições desse preceito normativo. Nem mesmo a constatação de dependente ausente obsta a concessão da pensão, cabendo sua habilitação posterior (art. 76 da Lei 8.213/1991).

Por sua vez, o § 4º desse mesmo artigo estabelece que "a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada".

A dependência econômica não precisa ser exclusiva, de modo que persiste ainda que a parte autora tenha outros meios de complementação de renda. Interpretação abrangente do teor da Súmula 229, do extinto E. TFR.

Nesse sentido, também não impede a concessão do benefício em tela o fato de o dependente receber aposentadoria, pois o art. 124 da Lei nº 8.213/1991 não veda a acumulação da pensão por morte com aposentadoria, quando presentes os requisitos legais. Nega, apenas, a acumulação de mais de uma pensão, deixada por cônjuge ou companheiro, assegurado o direito de se optar pelo pagamento da mais vantajosa.

O caso dos autos

Contesta a autarquia apelante a condição de dependente da apelada em relação ao segurado falecido.

A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido de concessão do benefício de pensão por morte sob os seguintes fundamentos:

A condição de dependente ficou plenamente comprovada. Isso porque a Autora é absolutamente incapaz e estava sob a guarda legal de seu avô na data do óbito (fls. 22).

Além disso, a dependência econômica ficou demonstrada pelos depoimentos prestados em audiência e pela vasta documentação juntada com a inicial (fls.25/29), havendo ainda o parecer favorável do Ministério Público. Conforme decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência 1141788 em dezembro de 2016, o menor sob guarda é dependente para fins previdenciários. Veja-se a ementa do julgado paradigmático:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS. ART. 16 DA LEI N. 8.213/90. MODIFICAÇÃO PELA MP N. 1.523/96, CONVERTIDA NA LEI N 9.528/97. CONFRONTO COM O ART 33, § 3º DO ECA. ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO. INTERPRETAÇÃO CONFORME. PRINCIPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL E PREFERENCIAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

1. Ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao beneficio da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida vela Lei n. 9.528/97 na Lei n. 8.213/90. 2. O art. 33, § 3° da Lei n. 8.069/90 deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da previdência social porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição, é norma fundamental o princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente. 3. Embargos de divergência acolhidos.

Assim, não se pode questionar a condição de dependente da Autora.

Com efeito,observo que para comprovar suas alegações a parte autora acostou aos autos os seguintes documentos:termo de entrega de guarda definitiva da autora em nome do avô, datado de 21/09/2012;declaração da empresa funerária de que no contrato firmado pelo avô da autora,seu nome constava como dependente;bem comodeclaração da escola de dança frequentada pelaautora, de queo avô era responsável pelo pagamento das mensalidades e uniformes. 

A prova oral produzida, unânime e conclusiva, atestou que a autorafoi criada por seus avós e sua mãe, com quem sempre viveu, desde o nascimento até o óbito do avô,e que o genitor da autora era ausente. 

Esses aspectos comprovam a dependência econômica da autora em relação ao seu avô, possibilitando a aplicação do parágrafo 2º do artigo 16 da Lei n. 8.213/91. 

Nesse sentido: 

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, CPC. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA.ÓBITO APÓS A LEI Nº 9.528/97. POSSIBILIDADE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. - A decisão agravada está em consonância com o disposto no artigo 557 do Código de Processo Civil, visto quesupedaneadaem jurisprudência consolidada desta Corte. - Da análise dos autos, observa-se que o autor se encontrava sob a guarda do segurado José Nunes Soares de Melo (fls. 19). Da análise do termo de entrega sob guarda e responsabilidade, verifica-se que o autor foi entregue aos seus avós, nos termos do artigo 33 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente, por prazo indeterminado, com a obrigação de zelar pela guarda, saúde, educação e moralidade do menor, bem como apresentá-lo em juízo, sempre que for exigida sua presença. Ademais, verifica-se pelo estudo social de fls. 89/95, que o autor recebe os cuidados na formação, educação e desenvolvimento desde tenra idade por parte dos avós paternos, restando caracterizada a dependência econômica do autor em relação ao seu avô José Nunes Soares de Melo. Com isso, ainda que o artigo 16, §2º, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, não contemple mais o menor sob guarda na relação de dependentes, este pode ser enquadrado na expressão "menor tutelado" constantedo referido dispositivo. - As razões recursais não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando a rediscussão da matéria nele contida. - Agravo desprovido." (TRF da 3ª Região, Processo: 00091783320044036104; Sétima Turma; Rel. Des. Fed. DivaMalerbi; e-DJF3 Judicial 1, data 14/02/2014). 

Ademais, ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por mortemesmo se o óbito ocorreu após a alteração legislativa promovida pela Lei nº 9.528/97. O art. 33, §3º da Lei nº 8.069/90 deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei previdenciária porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição Federal, é norma fundamental o princípio da proteção integral da criança e do adolescente. 

Nesse sentido: 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO SOBRE O TEMA. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. NÃO CABIMENTO. 

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, incasu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. 

II - O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), em seu art. 33, § 3º, confere ao menor sob guardaa condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários, à luz da política de proteção ao menor, consoante a Constituição da República, que estabelece o dever do poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art. 227, caput, e § 3º, inciso II). Precedentes. 

III - A vedação do art. 5º da Lei n. 9.717/98, pela qual se impede que os regimes próprios de previdência social concedam benefícios distintos daqueles do RGPS, deve ser interpretada consoante o princípio constitucional da proteção integral da criança e do adolescente. Precedentes. 

IV - A Corte Especial firmou entendimento no sentido de que a suspensão dos feitos prevista no art. 543-C do CPC não alcança, necessariamente, os recursos já em trâmite no Superior Tribunal de Justiça. 

V - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. 

VI - Agravo Interno improvido. 

(AgIntnoREsp1346926/PI, Rel.Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2017,DJe11/05/2017) 

Desta forma, diante do conjunto probatório, restou comprovada a dependência econômica da requerente e a qualidade de segurado do falecido de modo a preencher os requisitos para concessão do benefício de pensão por morte à autora. 

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença  e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, que, in casu, conforme determinado pelo Juízo a quo, será apurado quando da liquidação da sentença (inciso II do §4º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito e nego provimento à apelação do INSS.

É como voto.