APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0012729-60.2013.4.03.6183
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: SEBASTIAO ARMANDO ALDANA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: RENATA CUNHA GOMES MARQUES - SP261149-A
APELADO: SEBASTIAO ARMANDO ALDANA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: RENATA CUNHA GOMES MARQUES - SP261149-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0012729-60.2013.4.03.6183 RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: SEBASTIAO ARMANDO ALDANA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: RENATA CUNHA GOMES MARQUES - SP261149-A APELADO: SEBASTIAO ARMANDO ALDANA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELADO: RENATA CUNHA GOMES MARQUES - SP261149-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de ação objetivando a revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a consideração do vínculo empregatício e verbas trabalhistas, inclusive as decorrentes de determinação de reintegração ao cargo, reconhecidas em ação reclamatória transitada em julgado. Pleiteia, também, a revisão da RMI mediante a inclusão do auxílio-acidente no cálculo do PBC. A sentença, proferida em 29.06.16, julgou parcialmente procedente o pedido, para o fim de condenar o réu a averbar o período de 02.05.1994 a 01.10.2010 (EMPRESA BANDEIRANTES QUÍMICA) como exercido em atividades urbanas comuns, observando-se as regras preconizadas pelos artigos 29 e 32 da Lei 8.213/91, e para computar no cálculo da RMI os valores recebidos a titulo de auxílio-suplementar por acidente de trabalho- NB 95/084.574.122-5, pretensões afetas ao beneficio NB42/163.231.691-6, devendo o INSS efetuar o pagamento das parcelas vencidas e vincendas em única parcela, descontados os valores pagos no período, com atualização monetária e juros de mora nos termos das Resoluções n° 134/2010e 267/2013, e normas posteriores do CJF. Dada a sucumbência recíproca, cada parte arcará com o pagamento da verba honorária de seu patrono. Concedida a tutela antecipada. Sentença sujeita ao reexame necessário. Apela a parte autora aduzindo que, no período compreendido entre 02.05.1994 a 01.10.2010 (EMPRESA BANDEIRANTES QUÍMICA), devem ser considerados os corretos salários de contribuição, com base nas verbas salariais reconhecidas na reclamação trabalhista transitada em julgado. Além disso, pugna pela inclusão das verbas reconhecidas em outra Reclamação Trabalhista em que se determinou a reintegração ao cargo na Empresa de Correios e Telégrafos para o período de 02.08.88 a 21.10.10, considerando que se tratam e verbas trabalhistas e não indenizatórias. Por fim, requer a reforma da sentença quanto à verba honorária, ante a total sucumbência do INSS. Por sua vez, apela o INSS, aduzindo, preliminarmente, o descabimento da antecipação da tutela. No mérito, sustenta a ineficácia da sentença trabalhista para fins previdenciários. Subsidiariamente, pugna pela reforma da sentença no tocante aos critérios de atualização do débito. Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte Regional. É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0012729-60.2013.4.03.6183 RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: SEBASTIAO ARMANDO ALDANA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: RENATA CUNHA GOMES MARQUES - SP261149-A APELADO: SEBASTIAO ARMANDO ALDANA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELADO: RENATA CUNHA GOMES MARQUES - SP261149-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação. Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício, o valor aproximado das diferenças e data da sentença, que o valor total a condenação será inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015. Afinal, o valor que superaria a remessa oficial é equivalente a 14 anos de benefícios calculados no valor máximo, o que certamente não será o caso dos autos. Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária. Rejeito, também, a preliminar aventada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, posto que é plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl 1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60; STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ 02/8/2004, p. 592) Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, vigente à época da sentença, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que evidenciada a prova do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos. Superadas as questões preliminares, passo ao exame: Verifico que a controvérsia posta nos autos versa sobre o reconhecimento do período laborado na empresa Bandeirantes Química Ltda, bem como das verbas salariais, o reconhecimento das verbas salariais decorrentes da reintegração ao cargo na empresa ECT e, por fim, os critérios de atualização do débito. Quanto à inclusão do auxílio-suplementar no cálculo da RMI não houve recurso das partes, razão pela qual o ponto resta incontroverso. Da sentença trabalhista para fins previdenciários A sentença proferida no âmbito da Justiça do Trabalho não configura prova absoluta do período de trabalho, nos casos em que ação termina em acordo homologado. Nem o INSS, nem o Judiciário Federal, devem ser obrigados a acolher sem ressalvas esse tipo de documento, uma vez que tal procedimento serve, em muitos casos, tão somente como instrumento de simulações por meio da utilização da Justiça do Trabalho. Afinal, uma ação dessa natureza acaba por ter efeito semelhante ao que teria uma declaração do empregador - apenas, tem também uma homologação de um Juiz. Porém, essa sentença serve como início de prova do exercício de atividade urbana, na condição de empregado. Por outro lado, nos casos em que há análise de controvérsia em juízo, com julgamento do mérito, aumenta a força probante da sentença trabalhista transitada em julgado. Não perde ela, contudo, o caráter de início de prova material, devendo ser analisada em consonância com o conjunto probatório, para reconhecimento da atividade laboral. É de se atentar, inclusive, para as dificuldades decorrentes das hipóteses em que na sentença constar expressamente determinação para regularização dos recolhimentos previdenciários, tendo em vista a não participação do INSS no conflito. Neste sentido: "PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. INCONFORMAÇÃO COM A TESE ADOTADA PELA SEGUNDA TURMA. 1. O embargante, inconformado, busca efeitos modificativos com a oposição destes embargos declaratórios, uma vez que pretende ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com sua tese. 2. A omissão, contradição e obscuridade suscetíveis de serem afastadas por meio de embargos declaratórios são as contidas entre os próprios termos do dispositivo ou entre a fundamentação e a conclusão do acórdão embargado, o que não ocorre neste caso. 3. O STJ entende que a sentença trabalhista, por se tratar de uma verdadeira decisão judicial, pode ser considerada como início de prova material para a concessão do benefício previdenciário, bem como para revisão da Renda Mensal Inicial, ainda que a Autarquia não tenha integrado a contenda trabalhista. 4. A alegada existência de contradição não procede, uma vez que ficou demasiadamente comprovado o exercício da atividade na função e os períodos alegados na ação previdenciária. Embargos de declaração rejeitados." (EAARESP 201200102256, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, STJ - Segunda Turma, DJE 30/10/2012) "PREVIDENCIÁRIO. SEGURADO EMPREGADO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO. RESPONSABILIDADE. EMPREGADOR. REVISÃO DE BENEFÍCIO. INCLUSÃO DE VERBAS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. TERMO INICIAL. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 144. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Em se tratando de segurado empregado, cumpre assinalar que a ele não incumbe a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições. Nessa linha de raciocínio, demonstrado o exercício da atividade vinculada ao Regime Geral da Previdência, nasce a obrigação tributária para o empregador. 2. Uma vez que o segurado empregado não pode ser responsabilizado pelo não recolhimento das contribuições na época própria, tampouco pelo recolhimento a menor, não há falar em dilatação do prazo para o efetivo pagamento do benefício por necessidade de providência a seu cargo. 3. A interpretação dada pelas instâncias ordinárias, no sentido de que o segurado faz jus ao recálculo de seu benefício com base nos valores reconhecidos na justiça obreira desde a data de concessão não ofende o Regulamento da Previdência Social. 4. Recurso especial improvido." (RESP 200802791667, Rel. Min. JORGE MUSSI, STJ - Quinta Turma, DJE 03.08.2009.) "PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ART. 557, §1º, DO CPC. AUXÍLIO-RECLUSÃO. SENTENÇA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL DA ATIVIDADE REMUNERADA. QUALIDADE DE SEGURADO. I - É assente o entendimento esposado pelo E. STJ no sentido de que a sentença trabalhista constitui início de prova material de atividade remunerada para a concessão do benefício previdenciário. II - No caso dos autos, o último contrato de trabalho foi registrado em CTPS em decorrência de acordo judicial homologado pela Justiça do Trabalho de Birigui/SP, pelo qual restou reconhecido o vínculo empregatício com o empregador Revital Ind. e Com., período compreendido entre 01.02.2009 e 30.10.2009, com valor correspondente a R$ 600,00. III - Realizado o recolhimento das contribuições previdenciárias na demanda trabalhista, pertinentes ao período reconhecido na Justiça do Trabalho, mantem-se o equilíbrio atuarial e financeiro previsto no art. 201 da Constituição da República, não existindo justificativa para a resistência do INSS em reconhecê-los para fins previdenciários, ainda que não tenha integrado aquela lide. IV - Agravo do INSS desprovido (art. 557, §1º, do CPC)". (TRF 3ª Região, 10ª Turma, Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, Proc. n.º 0050235-05.2012.4.03.9999/SP, DJ 13/08/2013) "PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, CPC/1973. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CÁLCULO DE RENDA MENSAL. INCLUSÃO DE VERBAS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A decisão agravada está em consonância com o disposto no art. 557 do CPC/1973, visto que supedaneada em jurisprudência consolidada. 2. Inexiste óbice para que a sentença prolatada em sede trabalhista, transitada em julgado, constitua início razoável de prova material atinente à referida atividade laboral, de modo que o período ali reconhecido possa ser utilizado, inclusive, para fins previdenciários, ainda mais quando da referida sentença constar obrigação para regularização dos recolhimentos previdenciários devidos. 3. E no que concerne ao pagamento das respectivas contribuições, relativamente ao interregno do labor reconhecido, é de se ressaltar que compete ao empregador a arrecadação e o recolhimento do produto aos cofres públicos, a teor do artigo 30, inciso I, "a" e "b" da Lei 8.212/91 e ao Instituto Nacional da Seguridade Social a arrecadação, fiscalização, lançamento e recolhimento de contribuições, consoante dispõe o artigo 33 do aludido diploma legal, não podendo ser penalizado o empregado pela ausência de registro em CTPS, quando deveria ter sido feito em época oportuna, e muito menos pela ausência das contribuições respectivas, quando não deu causa. 4. E, no caso dos autos, houve a determinação de recolhimento das contribuições previdenciárias devidas, conforme observado dos termos da cópia da reclamação trabalhista apresentada pela parte autora, com a exordial. 5. Observa-se que nos termos do inciso I, art. 28, da Lei nº 8.212/91, o salário-de-contribuição é remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, inclusive ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvando o disposto no § 8º e respeitados os limites dos §§ 3º, 4º e 5º deste artigo. Assim, para o cálculo da renda mensal inicial, respeitados os limites estabelecidos, as horas-extras decorrentes de decisão trabalhista devem integrar os salários-de-contribuição que foram utilizados no período básico de cálculo. 6. Destarte, em suma, as verbas reconhecidas em sentença trabalhista após concessão do benefício devem integrar os salários-de-contribuição utilizados no período base de cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição, para fins de apuração de nova renda mensal inicial. Ademais, verifica-se que a autora verteu a contribuição ao RGPS relativa à competência de janeiro/2005, devendo ser confirmada a sua inclusão no período básico de cálculo, conforme reconhecido pela r. sentença. 7. Todavia, cumpre fixar a data de início dos pagamentos da revisão de benefício previdenciário a partir da data da citação (21/05/2008), ocasião em que a autarquia tomou conhecimento da pretensão ora deduzida, cabendo determinar a reforma da r. sentença, neste ponto. 8. Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa. 9. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum. 10. Agravo legal improvido." (TRF 3ª Região, AC nº 0003027-61.2008.4.03.6120, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. TORU YAMAMOTO, j. 08/08/16) Acresça-se que, em julgamento ocorrido em 17/08/16, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) decidiu que a ação reclamatória trabalhista será válida como início de prova material em duas situações: quando for fundamentada em documentos que comprovem o exercício da atividade na função com os períodos alegados, satisfatoriamente complementado por prova testemunhal; e quando o seu ajuizamento seja contemporâneo ao término do pacto laboral(Processo nº 2012.50.50.002501-9). Comprovado o vínculo empregatício, o empregado não pode ser penalizado pela ausência de registro em CTPS, que deveria ter sido feito em época oportuna, e muito menos pela ausência das contribuições respectivas ou seu recolhimento a menor, quando não deu causa, competindo ao empregador a arrecadação e o recolhimento das contribuições aos cofres públicos, a teor do artigo 30, inciso I, "a" e "b" da Lei 8.212/91, bem como art. 276 do Decreto nº 3.048/99 e ao Instituto Nacional da Seguridade Social a arrecadação e fiscalização. Caso concreto - elementos probatórios No caso dos autos, verifica-se que o autor ajuizou duas reclamações trabalhistas distintas: A primeira, Reclamação Trabalhista Coletiva, ajuizada em 09.01.89, em face da Empresa de Correios e Telégrafos visando a readmissão ao cargo, seus efeitos financeiros e devidas diferenças salariais. Tal ação foi ajuizada visando a reintegração ao cargo de funcionários demitidos em razão de atividade política, posteriormente alcançados pela Lei da Anistia. A ação tramitou regularmente e foi julgada procedente, pelo mérito, culminando na determinação de readmissão dos Reclamantes, bem como de todos os efeitos financeiros (conforme se verifica do ID 89095895). Contudo, assiste razão a MM. Magistrada a quo. Considerando a natureza indenizatória dos efeitos financeiros decorrentes da reintegração ao cargo, corroborada pela ausência de determinação de recolhimento das contribuições previdenciárias na própria ação trabalhista, tais verbas não podem integrar os salários de contribuição. A segunda, Reclamação trabalhista em face da empresa Bandeirantes Química Ltda., ajuizada em 2010, com o objetivo de reconhecer o vínculo trabalhista sem anotação em CTPS, bem como as verbas salariais. Alegou o autor, então reclamante, que foi admitido em 02.05.94 na função de motoboy e dispensado sem justa causa em 01.10.10, sem receber verbas que lhe seriam devidas. Devidamente citada a reclamada e após apresentação da contestação, oitiva de prova testemunhal e razões finais foi proferida sentença de mérito que julgou parcialmente procedentes os pedidos, reconhecendo o vínculo empregatício no período de 02.05.94 a 01.10.10, bem como o salário de R$ 1.421,00, além da condenação ao pagamento de aviso prévio de 30 dias que se projetará para todos os efeitos legais, 13º salários do período imprescrito, férias de 2005, 2006 +1/3 em dobro, férias de 2006/2007 +1/3 em dobro, férias de 2007/2008+1/3 em dobro, férias de 2008/2009 +1/3, férias proporcionais +1/3, FGTS inclusive considerando as verbas deferidas na sentença (artigo 15 da L.8.086/90 +40%). Determinou, ainda, o recolhimento das contribuições previdenciárias. Interposto Recurso Ordinário, foi ele provido parcialmente apenas para exclusão da condenação em multa diária pela anotação em CTPS. Decorrido o prazo legal, a sentença transitou em julgado. Dessa forma, considerando o teor da reclamação trabalhista e sua robustez na discussão acerca do cabimento do direito, o vínculo empregatício (tempo de contribuição), bem como as verbas salariais reconhecidas na sentença trabalhista devem integrar os salários-de-contribuição utilizados no período base de cálculo do benefício, para fins de apuração de nova renda mensal inicial, vez que compete ao empregador o recolhimento das contribuições previdenciárias com base no salário mensal reconhecido judicialmente. O termo inicial para o pagamento das diferenças decorrentes da revisão da renda mensal inicial deve ser fixado na data da concessão do benefício, sob pena de enriquecimento indevido do INSS. No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Mantida a hipótese de sucumbência recíproca. Nesse passo, no que tange aos honorários de advogado, verifico que ambas as partes foram vencedoras e vencidas na causa em proporção semelhante. Contudo, considerando a vedação à compensação em caso de sucumbência recíproca, conforme critérios do artigo 85, § 14, do Código de Processo Civil/2015, condeno cada parte ao pagamento de honorários ao patrono da parte contrária, ora arbitrados em R$ 500,00 (quinhentos reais) para cada um. Ante o exposto, de ofício, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, não conheço da remessa necessária, rejeito a preliminar arguida pelo INSS e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora nos termos explicitados, mantendo quanto ao mais a r. sentença. É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. INCLUSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO E DAS VERBAS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA NO CÁLCULO DO BENEFÍCIO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
1. Valor da condenação inferior a 1.000 salários mínimos. Remessa necessária não conhecida.
2. É plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Apelação dotada apenas de efeito devolutivo
3. A sentença proferida no âmbito da Justiça do Trabalho não configura prova absoluta do período de trabalho, devendo ser analisada em consonância com o conjunto probatório, para reconhecimento da atividade laboral. Precedentes.
4. Considerando o teor da reclamação trabalhista e sua robustez na discussão acerca do cabimento do direito, o vínculo empregatício (tempo de contribuição), o tempo de serviço e as verbas reconhecidas na reclamação trabalhista devem integrar os salários-de-contribuição utilizados no período base de cálculo do benefício, para fins de apuração de nova renda mensal inicial
5. O termo inicial para o pagamento das diferenças decorrentes da revisão da renda mensal inicial deve ser fixado na data da concessão do benefício.
6. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
7. Sucumbência recíproca. Condenação ao pagamento da verba ao patrono da parte contrária. §14 do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015.
8. Sentença corrigida de ofício. Remessa necessária não conhecida. Preliminar rejeitada. Apelação do INSS não provida. Apelação da parte autora parcialmente provida.